我们已有的宪法性法律，不是个人权利的来源，而是其结果。

——戴雪《宪法性法律研究导言》

世界是没有希望的，除非权力能被驯服。

——罗素

本编将集中论述古典宪政主义和现代宪政主义所提供的理论与技术，及其背后那些根深蒂固的价值传统。我企图以一种知识复原的方式，将这种对宪政传统的论述镶嵌到我在中文语境和时代处境下对宪政主义的观念推进中去。我不主张以规范学术的方式将对非汉语知识的讨论和汉语知识的加添截然分开。这是我与规范学术界扞格不通的地方。我对社科学术的基本立场，就是人类知识传统在中文学术语境中的复述和生长。而不是以一种想象中的中立客观，以汉语的方式讨论非汉语知识。

这种方式制造了一个顽固的他者意识，长期以来造就了知识的断裂，使知识和思想无法以一种整全性的方式在汉语语境中得以推进，甚至不能真正落足，成为汉语知识的一部分。我的上述学术理念，显而易见来自于两个立场，一是我对某种知识和观念传统的整全性和本体论的预设，一是我对时代处境和汉语语境的切身体察。我的论述中将处处凸现这两个方面，但我不准备特别为这样的普遍性预设辩护。因为任何一种预设都在学术自由的范围内，无论它是否长期以来已经被大多数学者所鄙弃，甚至是被强迫性的及时代性的怀疑。

．宪政与宪法

我们只有做法律的奴隶才能获得自由。 ——西塞罗

1．1 何谓宪政

究竟何谓宪政？主流的看法大概来说，宪政是一种以法治为形式、司法为屏障，以民主为基础、分权制衡为手段，以规训权力和保障人权为目标的政法体制。宪政国家大多有一部成文的宪法（constitution），也有像英国、以色列因特殊的历史传统或立宪道路而欠缺一部成文宪法的例子。但有没有一部自称为宪法的文件，不是判断一个国家是否践履宪政的依据。有人曾引用毛泽东在上世纪四十年代“延安宪政促进会”成立大会上的讲话，解释“宪政就是民主的政治”。这个说法是对宪政的误解。宪政的核心价值不是民主，而是自由。宪政第一关注的是，个人自由是否在价值和制度安排上被视为对政法制度的、一种最根本的在先约束。

制度约束权力，观念约束制度。我将在先约束视为宪政主义的一个内核，“约束” 一词，可以将宪政的制度设计和宪政的超验价值两个方面勾连起来。也使“约”（圣约、誓约和契约）成为笔者构建宪政观的一以贯之的最高范畴^[1]。宪政的权利在先性的确立，或说宪政主义在自由的价值序列上体现出的自负，在思想史上大概有三个主要的渊源。一是源自古希腊、在中世纪结合基督教精神并通过阿奎那等神学家得以延续、而后在近代复兴的自然法传统，二是源自罗马法而后主要在英国得到了确立的法治（rule of law）与司法的传统。三是近代以来的古典自由主义传统。

这三大传统具有某种交叉性。自然法的精神，用罗马法学家西塞罗的话表示，就是“为了自由，我们才服从法律”。这种传统认为天地间有一种高于世俗法律之上的价值，一种更高级的“法”的存在。这是一种超出或先于人类经验范围的“自然权利”，更脍炙人口的说法叫“天赋人权”。自然法为制定法悬置了一个高贵的价值目标。当《圣经》记载，耶和华神以自己的形象创造了亚当，并俯身迁就与罪人立约，在人类史上展开由神主宰的爱与公义的救赎计划。由此每一个体的生命和权益因为直接与神建立起渊源，从而获得了不被怀疑的真实性和平等性。基督教信仰因此为自然法提供了更为坚实的超验根基、自由内涵和道德基础。用马丁·路德反抗罗马教皇的话说，“我的自由是神的话语的囚徒”。在近代，当休谟提出“法律之下的自由”（freedom under the law），自由价值在法治主义中获得了程序性的表达，从而成为宪政主义的一个阿基米德支点。宪政制度得以展开，以此撬动和控制国家，实现对权力的驯服和有效地驱使。

自然法所称的自然权利和休谟的“法律之下的自由”，在英国思想家洛克那里得到了法律化的阐述，一个著名的表达公式就是“生命、自由和财产”。这种个人权利的在先立场构成了宪政对制定法和国家行为之优劣的判断权，因为“最愚蠢的一个想法，莫过于认为一切法律都包含着正义的内容”，无论这些法律是以君王的名义或以人民的名义制定的。

在英国的法治传统中，也接受了源于自然法传统的权利在先前提。英国宪法学鼻祖戴雪说，宪法性法律“不是个人权利的来源，而是其结果”。这说明权利的在先性或说超验性，是英国宪制和法治传统的一个起点。之间体现了一种政治上的卑谦态度，即将整个国家机器的建构放在对个人权利的一种近乎神学一般的尊重之下。臣服在这种观念之下的政体，权力的运作才比较令人放心。这样的政法制度及其执政者，具有一种本质上的谦卑，和对一种价值权威的顺服。超验价值的存在，恰恰是对政法秩序的超验性的彻底否定。只有当一种近乎神学的在先观念的约束力，被现实政治所接受，政治本身才不会被神圣化。建立在强制力之上的人类的政治共同体，才不会成为任何一种超验的政治理想的载体和工具。

同时，顺服在个人权利的在先约束之下的“法律”概念，也就具有了一种高于君王或人民意志之上的超验地位。这种顺服，使法律和政治摆脱了任何意义上的意志论和对任何人间力量的偶像崇拜。法的概念在本质上意味着对意志的超越，不管这个意志来自个人还是多数。这样的信念也是现代宪法概念的一个起源，是对“宪法（法律）是主权者意志的体现”这种实证主义立场的高傲的拒绝。正是那种追求所谓非政治化、非价值化、形式主义的法学倾向，使宪法的概念在当代社会极度宽泛化，成为对“任何国家形式”的一种法律化阐释。于是各种宪政的制度安排如代议制议会、民主制选举、司法独立及分权制衡等，仅成为对国家的一种品格要求— —就像对个人的品格要求只到诚实、善良、勤奋等为止一样；而不是基于对国家和政体在来源与性质上的一种“非如此不可”的本体论的要求。这样的实证主义的宪法立场，在各种反宪政的如形而下的国情论、本土资源论、多元文化论，形而上的国家主义论、决断论等理由面前，丧失了抵挡与辩护的能力。从而助长甚至催生了各种宪法和宪政的概念产生断裂的政治现实。自由主义思想家哈耶克曾批评纯粹法学的代表人物凯尔森，认为他的实证主义立场使他成为“极权民主的捍卫者”^[2]。这种批评在一个宪政制度已根深蒂固的社会中，听上去略显苛刻。但某种放弃宪政主义价值约束的实证道路，一旦放在一个缺乏宪政制度及其价值背景的后进国家；譬如针对一个“伊拉克或古巴的凯尔森”而言，“极权民主的捍卫者”这种说法，甚至还显得过分善意和宽宏大量了。

1．2 什么样的宪法

从观念上说，宪政是对宪法内涵的界定，它要回答的问题是“究竟要什么样的宪法”？界定的最低限度包括了个人权利在先性的确立和一个受到制衡的“有限政府”目标。从制度上说则包括了分权制衡、代议制民主、司法审查以及两院制、联邦制等具体的宪政技术。从实践上说，宪政也可以理解为一个“建立并推动某类政治制度”的历程，也就是一个有着明确方向的立宪过程^[3]。从近代历史看，宪政这一术语是迟至美国革命后的制宪活动才正式贡献出的一个概念⁴。从那时起大约150年间，宪政概念与作为立宪结果的宪法概念，它们的内涵都是和谐而统一的。当人们谈论宪法，人们也就是在谈论宪政或宪政的外观设计。

在过去几个世纪中，普通民众、宪法学家、甚至政治学家都倾向于把宪法及其权利法案看作即便不是“到乌托邦去的通行证”，也是反对专制的重要保证。然而，今天的事实却已不再如此。现在对宪法中公民权及参与权法案的侵犯（而不是遵守），在大多数国家中已是司空见惯的事情。民主主义的、看上去完美无缺的魏玛宪法在纳粹德国的命运，以及当代一些国家的一党体制、法西斯独裁者和各式各样的军政府对新宪法的颁布和宣传，在实质上使人们放弃了以往那种把宪法视为政治体系的核心的看法。

——《布莱克维尔政治学百科全书》

这样，二十世纪后半叶以来，成文宪法的概念在作为政治婢女的法学家手中，开始变得可能与宪政毫无瓜葛。按学者萨托利的分类，只有当一部宪法是以保障个人自由为目的的“保障性宪法”，并能够得到有效施行和维护的时候，施行这样的宪法才能称之为宪政。但事实是“所有国家都有一部宪法，但只有某些国家才是‘宪政’国家”。萨利托把那些形式主义的宪法称之为“名义性”的或“装饰性”的宪法。前者是指使某种不受制约的“无限政府”的政治体制，也通过宪法来获得法律化的表达。这是一种“丑话说在前面”的宪法。而后者是指一部宪法在表达上和真正的 “保障性宪法”并没有多大区别，只不过现实中却几乎被束之高阁甚至背道而驰。这是一种立牌坊式的宪法，萨利托干脆称之为“冒牌宪法”。

1．3 概念的交待

这样的背景下，宪政或宪政主义（constitutionalism）就成为一个主要是政治学的、而非法学的关于构建国家政法制度的核心概念。一个对宪法进行价值评判的 “打假”工具。有时这个词也被法学家译为立宪主义。在本书中，我同时使用这三个概念。当侧重于描述一种政法制度时，多用宪政或宪政制度。侧重于描述一种在先的观念体系及其与思想史的勾连时，使用宪政或宪政主义。而在侧重于描述历史经验的演进时，有时也使用立宪主义一词。同时由于宪政作为一种人类政治共同体的理想，尤其对渴求宪政转型的后进国家来说是一个可能漫长的，包括了制度确立和价值涵养的过程。因此在法学的学科视野下和侧重于“制宪”环节讨论的时侯，我使用立宪主义；而在政治学的学科视野下以及在涉及价值涵养的整全性讨论时，则使用宪政或宪政主义。

《法律与革命——西方法律传统的形成》，哈罗德·J·伯尔曼，贺卫方等译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 9 页。

在思想史上，宪政所接纳的个人权利的在先性和对权力的警惕与制衡，正是近代自由主义思想的精髓。正如英国人约翰·杰温斯波所说：“对政治的怀疑是现代自由主义的根本精神”。自由主义在本质上是一种政治学说，而非抽象的哲学思潮。宪政正是自由主义的政治与国家学说。从既有理论和历史经验看也只有一种宪政，那就是英美的自由主义宪政。考虑到确立个人权利的在先性对那些非自由主义的、甚至专制主义传统特别浓厚的后进国家而言可能是异常艰难和十分模糊的。因此我有时也使用“自由宪政主义”（liberal constitutionalism）一词来凸现这种价值前缀的必不可少。

宪政制度的制衡对象之一，是作为“政治上的多数”的民意，如麦迪逊所说， “有限政府”首先意味着一个立法权有限的政府。因此宪政意味着对民主制的重要修正。但民主仍然是宪政的政治合法性的来源之一，尤其在绝大多数君主制度被废止的国家，民主几乎是促使权力正当化的唯一的合法性基础。民主思想在西方政治史上，甚至比宪政思想拥有更古老的传统。现代宪政主义的兴起也几乎是一个与民主制度同步发展的历史，西方宪政主义的侧重点因此放在对民主的制衡和警惕上，是很好理解的。但在专制主义政治传统挥之不去的国家，民主价值的匮乏就像西方民主传统的古老一样令人头痛。为了彰显民主对宪政转型国家的重要性，我也在某些时候加一个后缀，使用“宪政民主（制度）”的概念。

1．4 宪政的原则

也可以借用社会学家韦伯关于“世界的除魅”的概念，来部分的解释近代宪政的缘起。“除魅”就是说随着形式理性的发展，传统政治威权的某种神圣性和在先的约束力逐步消除了，神的光辉从围绕着我们的一切物、事件、文字和规范上撤离。那么统治权力不可能再直接诉诸宗教或宇宙的神秘秩序来获得说服力和正当性，民众很难再虔诚的祈祷、磕头或三呼万岁。于是世俗的政治秩序能够被公众认同的“合法性”就成为一种稀缺资源。在基督教背景下，这是“上帝之死”在政治领域呈现的后果。接着在一个世俗化的过程中，市场秩序和自由企业制度的自发演进，开始使一种建立在财产权和私人契约之上的人际关系的自发扩张成为可能。在卢梭式社会契约论的假设中，政治进一步的去掉了它的神圣性与使命感，成为一个个人自治和公民结盟的共同体空间。这一空间及其秩序的最终目标是确保个人（或地域单元）作为结盟者的财产权和契约自由。原来口含天宪的威权是一种“下降型”的垂拱而治，以后就逐渐被一种世俗契约论的“上升型”的权威所取代。由于后者彻底改变了权力的正当性来源，也就彻底改变了国家的本质。

但韦伯并不信奉基督教，在他的“除魅”概念下，多元化的价值冲突就立刻成为一个困境。他把这种困境比喻为奥林匹斯山上的“诸神之争”，这样个人权利在价值上的在先性就有了疑问。韦伯倾向于强调个人作出价值抉择的重要性，从而在政治上颇为寄望于强权的民主领袖。这似乎显示出他对宪政道路的某种不信任。后来的德国宪法学家施米特和韦伯一样，也是自由宪政主义主要的怀疑者和批评者，但他在信奉领袖的决断权威方面走得更远。魏玛之后德国政治向着纳粹独裁演变，显示了彻底的信仰除魅和对个人权利在先性的消解，在政治上可能带来的灾难。尽管施米特最终成了希特勒的御用法学家，但他对自由宪政主义的总结和责难对我们理解宪政仍然是极具价值的。他这样归纳自由主义的宪政原则：

自由主义的宪法有两个原则，一是分配方面的原则，是指“只要谈到国家，那就必须以个人自由的领域的存在为先决条件；实际上个人自由在原则上是无限的，它的内容并非来自法律或法规。而国家权力在这个领域的干预是有限的”，所有对私人领域的干预都应当被视为例外，“而且在原则上是有限的、适度的、并普遍受到调整的例外”。第二个是组织方面的原则，它是指有限的国家权力应当分配给立法机关、行政机关和司法机关，结合在一种职权划分明确的规范化制度之中。“只要当所有的行政机关——尤其是警察机关——受制于法律规定的条件和程序，并且只能根据法律才能对个人自由领域进行干预的时侯，一个国家才能称为法治国”^[4]。

这和自由宪政主义在当代的捍卫者哈耶克对宪政的阐述基本一致。但哈耶克说得更简洁，他在《自由宪章》这部巨著中说宪政的实质有两个方面：一是限权，即限制政府及立法机构的专断性权力。

二是保障，即保障个人的各项基本权利，特别是洛克提出的生命、自由和财产权。

在宪政主义者看来，个人权利的在先性是不可变的，国家权力是消极的。而国家所欲达成的某些阶段性的、积极的社会目标，必须雌伏于宪政制度之下，成为第二位的和可变的。同时通常也就是值得质疑的。通过宪法和法治的方式践履这样的政治制度，就是宪政。以宪法为灵魂的国家权力的人格化^[5]，就是宪政。离开宪政主义，人们将根本无法置评一部宪法。其实宪法与宪政，也可以用结婚证和爱情的关系来作譬。宪政是宪法的实质，如同爱情是婚姻的实质。借用德国学者恩格斯的名言，没有爱情的婚姻是不道德的，不要宪政的宪法也同样不道德。

纵观人类社会的历史经验，只有宪政才能带来政治秩序的长期稳定。如果离开了宪政及其在先约束，宪法或立宪的概念就是飘忽无根的，只能称之为“政治中不能承受之轻”。如果单看宪法，这一百年间，中国是人类历史上拥有宪法最多的国家。从清廷的《宪法重大信条 19 条》，到孙文的《中国民国临时约法》。从袁世凯的《中国民国约法》，到曹锟的《中华民国宪法》。从蒋介石的《训政时期约法》到 1946 年的《中华民国宪法》。以及建立中华人民共和国之后的四部宪法。不多不少，一百年间全国性的正式宪法文本一共十部，平均十年得磨一剑。此外地方性的宪法，还有 1922 年的《湖南省宪法》、1931 年瑞金的《中华苏维埃共和国宪法大纲》及 1946 年的《陕甘宁边区宪法原则》等。其它策划于密室、胎死于腹中的宪法草案，如袁世凯“天坛宪草”及段祺瑞的“段记宪草”等，更加不一而足。如此频繁“立宪” 甚至超过了法国在大革命后 90 年之中颁布七部宪法的记录。所谓俟河之清，人寿几何。如果一部宪法的寿命甚至短于人均寿命，甚至短于某个执政者的任期，那是对“宪法”概念及其学术研究的莫大否定。

2．1 主权者的自我约束

罗马人与英国人都坚持同一个理念，法律是有待于发现的东西，而不是可以制定颁布的东西。社会中的任何人都不可能强大到可以将自己的意志等同于国家之法律。

——布鲁诺·莱奥尼《自由与法律》^[6]

在观念史的意义上，我将宪政定义为“主权者的自我约束”^[7]，而不仅仅是人民对政府的制约。宪政的主权观是有限的、混合和残缺的主权观。主权者的自我约束首先是对立法权的约束，如麦迪逊在《联邦党人文集》中说，“有限政府就是立法权受到限制的政府”。而不像一些人误解的那样，主要是行政权受到限制。对立法权的约束在观念上又可以分开两种思路。分别发展出专制主义和宪政主义两类政法模式。一种是国家主义的，反宪政的，它导向议行合一的趋势；另一种是宪政主义的思路，是对立法权和大多数人意志的怀疑。由此导向违宪审查这样一种宪政主义和自由主义的技术。

从卢梭到康德、再到黑格尔和马克思的这一条思路里面，也能看到对立法权进行限制的思想。如黑格尔是主张对立法权进行限制的，但限制立法权是出于国家主义的崇拜，出于对行政国家的偶像化。因为在他看来，国家的目的是“伦理的实现”。用耶稣在旷野受撒但试探时那个著名的比喻，就是认为国家的目的是“把石头变成面包”。政府为恶的假设，国家是信不过的那些自由主义的信条，在黑格尔看来不过是“贱民的见解”。他认为国家是至高无上的，从卢梭到康德都持这种看法，国家无限，国家的命令个人必须服从，“即使错了也要服从”。在这样的观念下，当然也会强调限制立法权。但这种对立法权的限制，其实质是对一个行政国家的偶像崇拜，和对民众权利的制约。限制立法权具体而言就是限制议会，限制多数人的意志。马克思评价黑格尔法哲学思想时曾说过一句话，“立法权是叛乱的因素”^[8]。因此从巴黎公社开始，影响所及，包括中国的全国人民代表大会制度，背后都有着一个“议行合一”的理论框架。议是指议会，行就是政府。马克思认为立法权是一个天然的干扰政府、颠覆最高权威的因素，政府要做事而议会却从旁捣乱，常常去否定决议和预算。从这一思路出发，革命政权在理论上逐渐衍生出一套并不成熟、也不典型的“议行合一”体制。强调行政权和立法权在某种程度上的合二为一。不是三权并行，而是立法权在上，直接涵盖行政权，行政权对它负责。议会也有权在相当程度直接干预和支配行政权。这种“议行合一”模式长期停留于一种似是而非的状态，并未在制度中有效地贯彻。迄今为止只在部分体制内学者的笔下被继续描述。

在英美国家，对立法权的约束导致另外一个思路，由此形成现代宪政制度的核心技术，即分权制衡与违宪审查。有学者对多数国家的成文宪法进行比较，目前明确或含蓄规定了由司法机构进行违宪审查的，占 45.1%，明确或规定由立法机构或其它机构进行违宪审查的，占 4.9%，未作规定的有 34.5%^[9]。超验价值的在先约束一旦确立，立法至上的观念就从宪政主义者眼里消失了。宪政制度转向司法至上的倾向，反对议会的自我审查，因为“任何人不得做自己的法官”（No man is allowed tobe a judge in his case），是英美普通法法治主义的一个基本原则。这一法治原则在政治哲学上的延伸，就是宪政主义的残缺和有限的主权观。立法者不能被等同于主权者，因为立法者必须被立法者之外的人裁判。美国法学家凯尔森从一个反面对议会的自我审查有过精彩的论述，他说：

由立法机关本身决定是否违宪，那立法机关通过的法律就都具有宪法意义。没有一个议会立法可以被认为是违宪的^[10]。凯尔森的意思是，如果没有一个高于立法权的裁判权，就没有宪法的概念。而如果立法权具有自我裁判权，就没有违宪的概念。因为一个整全性的议会在政治合法性上是“不能为非的”^[11]。因此立宪政体需要将最重要的针对立法的裁判权，从立法权里面剥离出来，交给最高法院和大法官。由大法官立足于法律、宪法和不受制于多数人的理性和智慧的知识传统，对议会和政府立法进行审视。在现代宪政制度中，违宪审查在政治权威上将最高法院这一“最不危险的部门”摆到了最高的甚至是“虚君”的位置，以司法权的崛起来抑制行政权和立法权。司法独立和司法审查制的实质，是共和主义精神的一个现代翻版。服从一项判决，不是服从法官的单一意志。而是对一种有限的和混合的主权观的服从，是对智慧、理性、超验正义及其信仰，以及对司法技艺、民意和程序的服从。美国学者考文这样评价司法审查，“如果没有司法审查作后盾，制定法的形式也无法保证高级法成为个人求助的源泉” ^[12]。现代的宪政主义既与宪政的超验价值密不可分，又对直接诉诸于超验正义的违宪审查制度（包括判例制度）有相当的倚重。通过违宪审查，在不同时期基于宪法的“高级法”背景对具体情境下的个人权利或增或减，并不对在先价值本身构成颠覆，反而在宪法传统中积累起丰富的对于正义的法治主义的理解和遗产。

司法宪政主义

对于一个国家的自由来说，最为至关重要的乃是人民应当受到法律的统治

——《1660年威斯敏斯特议会宣言》

国王应当不受制于任何人，但应受制于上帝和法律。

——柯克

对比“议行合一”和“分权制衡”这两种思路。会发现司法权在宪政制度中可能具有一种特殊性质。出于对孟德斯鸠式三权分立理论的不满，有人提出“统治权” 与“司法权”的两分法^[13]，这一区分可能具有一种更鲜明的宪政主义色彩。它概括出宪政主义不同于民主主义的两个精髓，一是对一种支配性的公共权力（行政和立法）在整体上的质疑和制衡，二是对司法权捍卫原则、理性、在先价值和宪法权威的宪政功能的高度张扬。

在奠基了民主制和分权模式的前提下，美国的宪政历程很大程度上是一个司法权崛起的历程。《左传·成公十三年》中有句名言，“国之大事，在祀与戎”。我将这句话拿来作为对统治权与司法权两分的一个本土思想诠释。用“祀与戎”的两分法，可以建立起一个诠释古典宪政主义到现代宪政主义的简洁模式。“戎”代表君王的统治权力，在远古主要是征伐，现代社会当然不止于此。而“祀”则代表一种具有超验背景的知识和道义传统。在远古，这一传统由祭司或巫史来掌握。所有暴力操控在君王手中，祭司或巫史们没有一枪一炮，一兵一卒。他们只有一张嘴，和嘴里面的话语权威。但君王的一切决策和重大纷争的裁判却要先咨询他们，也可能因他们的卜筮和预言而被否决。这种局面与宪政国家中最高法院执掌的违宪审查机制是颇为相似的。

假如说在民主制度下得到民意合法性支撑的美国总统和美国国会，替代了自古以来隶属“君王”的统治权。端坐高堂之上的 5 名或 9 名最高法院大法官，其宪政角色就是现代宪政模式中的“大祭司”。“国之大事，在祀与戎”的意思，放在远古，可解释为国家的基本政治结构来自祭司代表的“道统”和君王代表的“政统”之间的均衡。放在某些宪政国家，则是最高法院代表的“司法权”对国会和总统所代表的“统治权”的制约。立法权和行政权至少有三个共同的、与司法权迥异的特征。其一，它们都是一种支配权，富于进攻性和主动性。指涉着公共权力对个人和公共生活的积极改造、修正和冒犯。其二，它们在民主制下都具有直接的民意基础，这一基础赋予了它们说服力和合法性，也因此加剧了统治权的自负与危险。而宪政制度的本质是对唯意志论的反对，无论是个人意志还是多数人意志。国家需要一个更高的裁决者，和一种知识与价值的传承，去制约本质上属于“君王”的无边意志。其三，立法权与行政权之间的混合趋势，在现代政治中也越来越明显。一方面议会将更多的立法权授权委托给了政府。另一方面，议会也以立法方式频频干预和处分行政事务。这种立法的泛滥败坏了古典的法治传统。鉴于这种混杂，立法权和行政权几乎已失去了本质上的差别，而沦为行使统治权的两种具体技术。它们之间的相互制衡，日益下降为“君王”权力的一种内部监督机制。

晚年的哈耶克曾对此深恶痛绝，提出一个三权变五权的方法。把立法权分解为一个更加消极无为的、元老院式的“纯粹立法议会”，和一个从事具体立法工作的议会。再把行政权分解为一个光说不练的“政府治理议会”，和一个跑腿的政府管理机构。单就立法权这一层而言，他的设想是勾连英美两种体制，将美国最高法院的“祭司”功能搬到一个古典的英国上议院去。但这种模式无疑是对马歇尔大法官开创违宪审查制度以来的现代宪政主义的一个反动。在他想象中的“纯粹立法议会”与最高法院之间，必将出现立宪政体中一个不可弥补的破口。这也显出了“统治权”与 “司法权”两分概念的意义。研究美国宪政史，可以看到国会与总统之间的职能交换也是不可避免的，这是统治权的本性使然。唯一的道路仍然是近代以来英美立宪主义的历史主义道路，即一条司法权崛起，从而制衡统治权、约束民意可欲范围的“祭司”之路。

如果将“国之大事，在祀与戎”作为一个宪政的基本模式。可以接续中国古典政治传统和英美的现代宪政制度，从中拉出一根本土资源的线索来。在观念的层面，我将中国的宪政主义政治哲学划分为“神权宪政主义”、“儒道宪政主义”和“司法宪政主义”三个阶段。

通常认为中国古代是政教合一的，这就不但在制度上，也在观念上完全排除了 “祭司”制约“君王”的可能性。但事实上“祀”与“戎”这两种权威在古代中国的大部分时期都是分开的。周之前大致属于“神权宪政主义”，祭司和巫史对“至高神”的模糊的信仰传承，延续了一种针对君主的知识与道义的霸权。君主没有彻底占据和颠覆过这种神圣性的话语权威。这一传统一直持续到“文王困而演周易”为止。文王演《易》是中国政治史上政统与道统合一的象征性事件。从此世俗君主拿走了巫史阶层的话语特权，“祀与戎”开始合一，“天子”自己成为“圣人”。早期儒家的兴起也未能扭转这一模式，直到旬况，仍旧主张“大儒者，天子三公也”。

但历代天子并未真正取得“政教合一”的地位。“尊君”和“罪君”的观念也几乎是同时产生的，学者张分田认为，“尊君—罪君”范式是中国专制主义政治文化与生俱来的一种内在结构^[14]。所谓“君君臣臣”，就是要求“为君必君，为臣必臣”，否则就是天下乱之本也^[15]。而“天下有道”，“道高于君”，则是人们评判“为君不君” 的超验正义。张分田认为，“道高于君”是罪君思想进一步的政治哲学化，贯穿了整个中国君主制历史，融合儒道法各家，“构成了中国古代社会群体的政治信条和政治信仰”^[16]。君王被品分为两种，有道和无道。孔子从正面提出“以道事君”的教导^[17]，孟子进一步提出“天下无道，以身殉道”^[17]的反面选择，荀子更提出“从道不从君” 的激进主张^[19]。而管仲甚至主张“杀无道而立有道，仁也”的积极的反抗^[20]，此种决绝的姿态，与西方的自然法传统面向君王权柄的审视姿态是相似的，与教皇格里高里七世和托马斯·阿奎那基于教会权柄认为教会或人民有权废黜皇帝的观点^[21]，也惊人地相似。

秦政之后，董仲舒倡言天道，打压君主，开创出一种复兴的儒道宪政主义模式。这个模式的总纲是“屈君而伸天”^[22]。随后儒道法慢慢合流，再次将“祀与戎”分开，把“祭司”的权威从皇帝那里抢了回来。从此大约两千年，尽管皇帝自命为天子，亲自主持祭祀。但皇帝的权力并没在政治哲学上僭越在由儒生职业集团所把持的那个具有神圣性的“道统”之上。也从未有资格与当时某位大儒或风范大臣竞争最高的道义形象。“祭司”的精神权威始终存在于皇宫之外，“道高于君”是历代中国帝王无法超越的一种意识形态。这一道统直到 20 世纪的反复革命，再现了“文王演《易》”的旧事，中国史上第二次出现周文王式的“君师合一”，在台海两边分别庚续出“祀与戎”合流的现代意识形态政体，这才被彻底扭转。

中国古典政治传统的主流，一直包含着“道与势”、“祀与戎”的两分。反而“君师合一”才是偶然和非常态的，是对某种古典宪政主义努力的背叛。尽管笔者所谓的“儒道宪政主义”和远古的“神权宪政主义”一样，主要指向一种非制度化的话语权威的模型。并未落实为一种现实的政治权力架构，也未针对皇权形成过制度意义上的、能与英美宪政主义相提并论的分权制衡术。但不能说儒道传统在历史上丝毫没有产生过制衡皇权的观念力量，甚至也不能说儒道宪政主义就全然没有制度上的积累^[23]。

如在孟子那里，已有过以知识传统为凭籍反对君王干预司法的主张。后来董仲舒以“春秋决狱”开创了后世礼法合一的路径，“春秋决狱”之于古典中国的意义，堪与马歇尔法院一系列宪法判例之于美国宪政的意义相媲美。它的主旨是“屈法以伸伦理”。以当代目光看，这似乎是法律的泛伦理化；但在中国古典传统中这恰恰是一种专业化，是凭借知识与价值传承而制衡君王意志的杰出努力。其中一个重要的一个思路是以“孝”抗“忠”。以私人价值对抗国家价值，以儒家伦理对抗君王的统治权。如“亲亲相隐”原则，为近亲属豁免了作证和检举的国家义务，这显然是一个从国家的枪口下力争过来的自由传统，体现出对私人价值的珍惜^[24]。

“礼法合一”为儒生集团逐渐取得了一种超越于朝代更迭之上的“祭司”身份。两千年来，儒道两家的价值传统渗透到法律中，对君王的立法权、行政权和司法权都构成过一些有效的制衡。如学者研究清朝的刑部案例，发现刑部经常反对皇帝本人对案件的处理意见^[25]。刑部官员们凭籍的资源，正是“五伦定罪”的律法传统及其背后源远流长的“春秋决狱”的儒家司法精神。只是在英美宪政主义的制度成就对照下，这些制衡技术就显出它过分的脆弱和不可靠。

儒家传统基本上以家族而非以个人为价值本位，这与“个人自由”为在先价值的宪政主义有天壤之别。但这不妨碍“君王与祭司”、“统治权与判断权”这一宪政主义的两分政体模式的成立，也不妨碍“儒道宪政主义”以私人关系对抗国家义务这一核心倾向的成立。对中国宪政转型具有更大意义的正是这一基本模式的传承。一个可贵的事实是，在中国古典政治传统中，从未诞生过类似近代欧陆哲学中的国家至上的主流观念。相反，中国传统中一直蕴涵着一种与现代宪政主义的方向具有某种一致性的观念张力，蕴涵着一种在世俗权力和君王意志面前所积累起的知识与德性的尊严。只不过这一知识和价值传统本身，需要放下百年来的胸中块垒，在具有普适性的人类超验价值传统面前学会谦卑、顺服与更新。

转身观察英美宪政的教训。以“祀与戎”的模式看，可称为法治传统下的“司法宪政主义”^[26]。这在观念和政体上与中国的“神权宪政主义”和“儒道宪政主义” 的雏形也具有内在的一致性。不同的是，仅仅在英美（及欧陆的荷兰和瑞士）等新教国家的历史上，才最终养成了立宪的制度成就和更坚实的自由根基。对中国来说，宪政转型的历程就是法官集团继巫史集团和儒生集团之后，最终变迁为政体当中制约统治权的第三类“祭司”的历程。这三类“祭司”的共同点是除了一张嘴和一枝笔就一无所有。祭祀、儒学和司法，分别是他们制约“君王”和对政治进行判断所凭籍的知识传统。司法宪政主义不是一种以暴制暴的政治，它的核心特征是以理性制衡暴力，以价值制衡意志，以信仰制衡政治，或者说以“道”制衡“势”，以“祀” 制衡“戎”。归根到底，是以一种手无寸铁的力量去约束国家暴力。司法对大众而言，事实上是一种寡头体制。司法权是消极和阴柔的国家权力，就如一位女性。如果其它权力有骑士风度，宪政制度的基本原则就是“Ladies first”（女士优先）。

在英国宪政史上，没有一个人群比普通法法官作出的贡献更大。英美的判例法和法官造法的传统，直接塑造和捍卫了共和政体，并不断打破中世纪的各种贸易垄断，发展出自由的契约关系，为资本主义奠定了稳定的法治基础。康芒斯指出，“在很早以前，习惯法法院的法官们已经明确的指出了共和政体的基本原则：任何人只要能使国家致富，也允许他发家致富。但是如果他单纯的从共同的财富中榨取私人的财富，那就是不许可的” ^[27]。如1599年，高等法院宣布伦敦成衣商协会一项维持行业封锁的细则为非法，尽管这一行会规则得到了历代国王和历届议会的确认，但法院仍然宣称其“违反了习惯法，违反了人民的自由，违反了共和政体的精神”。在 1615年另一件成衣行业的案件中，一个根据亨利七世的特许成立、并得到议会确认有权制定章程的成衣工人协会，依据自己的章程取消了一名成衣工人的从业资格。法院根据习惯法“不得禁止任何人从事任何合法的行业”，否定了类似的市场准入的禁止，指出“这一切都是与习惯法和共和政体背道而驰的”^[28]。

1608 年，柯克法官在博纳姆案件中否定了允许医师行会惩戒医师的一项议会立法，此案被视为人类史上司法权凭借理性传统否定君王立法的开端，也被视为现代违宪审查制度的起点。柯克法官在判决中宣称：在很多情况下习惯法可以约束议会的法案，有时并可判决其完全无效：因为当议会的法案违背公共利益和理智或不宜或不可能实行时，习惯法就可以抑制它，并宣告议会的法案无效^[29]。

当时，柯克主张这一“祭司”权柄的正当性基础只是普通法传统，而不是立宪政体的框架。8 年之后，他被国王詹姆斯一世免职，标志着司法宪政主义的“第一波”失败。在美国建国初期，司法权同样是三权之中最弱的一维，被视为一种“既无钱又无剑”（汉弥尔顿语）的权威。并不比董仲舒在汉武帝面前的知识权威高出半分。这种以柔弱胜刚强的知识传统，最终成为美国宪政的阿基米德支点，摇身变为立宪政体中最高意义上的政治权威。现实途径就是对声望的积累，对权力的自我节制，和对一种具有神圣性的知识传统的反复依赖。一旦法官在现实中滥用违宪审查权，僭越立法权的权限。就将引发各界对司法制度的猜忌，并使公众失去对法律的信赖和尊重。19 世纪末以来，美国违宪审查制度的最终确立，与“司法克制原则”（doctrine of judicial self-restraint）这一法官们立志持守的品质与可信赖的传统是密不可分的^[30]。在马歇尔法官作出马伯里诉麦迪逊一案^[31]的判决后，司法拥有宪政最高意义上的裁判权的理论曾一度受到质疑^[32]。1936 年大法官斯通在一项判例中，提出了司法权在确认法律违宪性时，应受两项原则的约束：

其一，法院仅能审究制定法律法律的权限问题，而不能审查法律的内容是否睿智。

其二，行政部门及立法部门于违宪行使国家权力时，如应受司法的抑制，则对于法院行使国家权力的唯一牵制，应是本院法官的自我抑制意识。至于诉请将不智的法律从法典中除去，则非可由法院为之。而因诉诸选票或循民主政府的程序为之。

斯通坚持唯有法官才是“宪法的最高解释者”这一宪政主义立场。唯一可以牵制司法裁判权的，是法官体系面对宪法和法治传统时的自我克制——这也是为什么大法官的座椅上必须刻有“十诫”的理由。司法权的自我克制与违宪审查制度是“主权者的自我约束”这一宪政主义硬币的两面，都出自对在先价值和法治传统的承认和信服。

无论罗马法还是儒家教化，都曾在人类史上开创出一个以知识限制意志的传统。其实质就是以逻辑约束民意，以价值约束经验。尤其是罗马法的市民法，被称为“以不成文形式由法学家创造的法”^[33]。在现代社会，法治及其学术传统仍然在很大程度上支配着国家的立法和司法。在大陆法系国家，因为崇尚建构理性的倾向和规范化、完美化的法典编纂传统，精英学术对民意的宰制体现得甚至较为明显。法学家立法，是整个大陆法系耽于逻辑严密的理念世界和一个封闭知识系统所带来的整体特征。法学家似乎拥有某种口含天宪的代表权柄。转型国家如果沉湎在以这种立法的自负为蓝本的法典移植中，往往将给社会带来“法律的专制”（孟德斯鸠）和对一个自由的自生秩序的摧毁。其一，通过立法去颠覆个人长期形成的合理预期^[34]。其二，通过立法将大量私人事务和民商活动置于非法的境地。随之造成政府“选择性执法”的腐败空间^[35]。其三，私人根据一切未阐明的规则（unarticulated rule）形成的合理预期都不能得到保护，而被排斥在法律化的个人自由的门外^[36]。

但普通法是一种尊重惯例的法治路径，尊重惯例的意思，就是捍卫每个人的合理预期。一个人的合理预期就是这个人的权利。换言之，自由主义的一项具体技术就是一种尊重惯例的法治观。所谓惯例“就是人们根据过去的经验去策划未来的那种常识的行动，而契约本身就是惯例，惯例的约束力量就在于对预期的保证”^[37]。过去发生过的事或承诺将要发生的事，有权基于我们的预期而发生。使这一预期落空的人应当受到惩罚。在这种法律观下，除了邻居，一个国家的立法者和执法者都是最可能被惩罚的人。法律的确定性，不在于法律本身是否成文，在于每个人在既定法律秩序和正当的个人行为中所形成的那些预期，是否能够获得一种确定性。从英国的柯克、布莱克斯通到美国的詹姆斯·C·卡特，显出一种与宪政主义相吻合的保守主义的法律立场。法律不是被制造的，而是被发现的。法律不是上对下的命令，“法律存在于人民的惯例中”，法律“是从公正的社会准则，或从产生这种准则的习惯和惯例中产生的规则”^[38]。支持和延续一种习惯不需要举证，否定一种习惯或事实才需要举证。因为“普通法法官的主要关注点，必定是一项交易中的各方当事人所可能合理形成的那些预期。意即当事人根据一不断展开的行动秩序所赖以为基础的一般性惯例而形成的那些预期”^[39]。这种法律观正是法律确定性的真正保障^[40]。而成文往往意味着反复的成文，换言之“成文”几乎就是“修改”的同义词。因为崇尚成文法规的精确无误，甚至迫不及待地通过不断立法调试去适应瞬息万变的现实。残酷到不顾念一部分人在这种立法调试中因个人预期被颠覆而丧失利益的地步。在这种立法崇拜下，那种“尽可能允许个人根据几个世纪、数代人形成的一整套规则制订计划的”，由“民众自发采行，而由法官揭示出来的”法律的长期的确定性^[41]，被替代和遮蔽了。

在普通法的立宪主义道路中，除了一件具体案件中坐在法官席上的那个人，还有谁更有资格在与当事人相关的一项法律和当事人的一项预期之间作出裁判呢？法官的裁判权高于立法者的意志，不是因为法官本人高于立法者，而是一个当事人的合理预期将高于任何人的立法。因此在英美普通法传统中，限制民意和防止个人预期被颠覆的重心，就从法学家和立法者移到了法官群体，也从静态的立法学移到了司法的技艺理性（柯克语）的积累。法官成为了共和政体下的祭司，和每个人的预期的捍卫者。因此麦基文将从法官们的判例发展出来的普通法法治，视为“中世纪宪政”的一项主要成就^[42]。

一个有意思的对比是，在完成了笼罩整个世界的自负的立法工程后，多数唯理主义和法律实证主义的学者如霍布斯、奥斯丁等，并不强调甚至反对属于法官的知识传统。英美法恰好相反，认为“法官的使命是一种智识的使命”（哈耶克）。柯克更将司法视为“最高的理性”。普通法的经验主义立场，在立法环节为民意留下足够的空间。其技艺理性的积累又在司法环节为共和主义的精英立场创造出一个修复和看守机制，为法律制度和宪政制度的“自生演进秩序”提供了最大化的可能。

3．宪政与乌托邦
从词根上看，宪法的英文（constitution）来源于拉丁文constitutio，但它的现代含义只是在英文术语的演进中获得的，准确说是在1776—1787年的美国才“真正获得其基础和确切含义”^[43]。随后法国人从费城会议那里接受了“宪法”这一崭新的概念。并在1789年的《人权宣言》中写下如此简洁而掷地有声的句子：凡是各项个人权利未得到可靠保障，权力没有分离的社会，都不存在宪政体制^[44]。

不过美国独立战争时期的高歌猛进，显然比之后制宪过程的冗长无趣和商人般的吵闹对法国革命的影响更大。在反复的革命与变乱，在极权民主与开明专制颠来倒去的尝试中，以贡斯当为代表的立宪主义者成为不被历史和民众瞩目的少数派。在法国，贡斯当是卢梭思想的主要批评者，他在1815年发表《宪政政治大纲》，主张英国式虚君立宪的宪政道路，但他的思想魅力显然敌不过卢梭的人民主权思想，充满对理性与权力的怀疑论和对人性幽黯意识的宪政思想，一种如同英国人紧闭的上嘴唇一样温和节制的气质，也显然敌不过某种整全性社会革命的宏图。尽管最后历经折腾，法国最终还是确立了某种宪政体制。但很大程度上以美国革命为榜样的法国革命，的确是一次失败的立宪尝试。因此美国学者戈登在《西方宪政的历史》一书中，极有分寸地、从头到尾不提法国革命。

有时，看似偶然的历史事件往往具有某种不可言喻的意义。如1730年孟德斯鸠访问英格兰，随后根据他对英国宪制“不准确的了解”，在《论法的精神》中提出了著名的三权分立的制衡学说（checks and balances），成为现代宪政主义的核心思想。又如1766年，55岁的英国哲学家休谟成为他那个时代最著名的人物，他承接洛克对财产权原则的强调、对法治原则的阐述以及他独特的经验主义的怀疑论和苏格兰的道德哲学传统，都成为英美式立宪主义最主要的思想源泉之一。这一年，他将同样55岁、同样著名但穷困潦倒的卢梭从法国带到了英国。哈耶克曾将他们的相遇称为“人类思想发展史上最具戏剧性的事件之一”。可料想，不久后他们就在争吵中不欢而散。但不可料想的是，从此近两百年的时间，全世界竟分别在宪政与革命、休谟与卢梭的两条道路上奔走。而卢梭的思想几乎一度主宰了大半个地球。他的唯理主义色彩的“人民主权”理论，遮蔽了休谟“法律下的自由（freedomunderthe law）”的个人权利的在先，在几乎全球范围内“指导人们一步一步的迈上了全权主义民主（totalitarian democracy）的道路”^[45]，成为人类政治史上继君主制之后，最成功的一种偶像崇拜的政体理论。

回顾这样的宪政史，有人便把宪政和革命视为启蒙运动的两大遗产。在这样的进路下，可以将宪政理解为人类摆脱传统君主制或其它专制政体的两条可能的道路之一。一条是“民粹主义的道路”，把主权象征性的和整全性的转交给人民，并把抽象的人民在意识形态上捧为新的偶像。这种来自抽象概念的纯粹性藐视整个传统，也藐视身在传统之中的每一个有血肉的个人。因此多半会导致一条激进的革命以及不断革命的方向。另一条是宪政主义的道路，主张对主权加以法律化的限制^[46]，使主权破碎，成为残缺的、自我约束的主权观。它关心的是权力的范围、限度和性质，而不仅仅是权力握在谁的手中。它区分政治制度和市民社会的二元化，并在权利在先的前提下承认国家权力的消极性，因此避免了社会革命的乌托邦道路。如果说全权民主的流行口号是“一切权力归人民”，那么宪政主义的口号就是“一切权力不归任何人”^[47]。

然而，由法国大革命鼓舞出的革命激情和百年来遍布四海之内的政体实践，却是温和的宪政主义无法与之匹敌的。新共和主义学者阿伦特指出，在思想史的影响力上，法国大革命非常成功，美国独立战争则微乎其微。这是令人丧气但却是准确的观察。这种思想史的倾向在近二十年来有了很大改观，尤其在革命传统势微、市场秩序逐步生长的转型国家，人们对那些距离自己最近的个人权益投注了最大的计较和关心，这种关心也在价值观的转捩中获得了理直气壮的正当性。于是宪政主义的复兴，重新成为在不可预测的、非法治的政治秩序下挣扎的人们抬起头来的理想。洛克、孟德斯鸠、麦迪逊和哈耶克，这些谨小慎微的思想者的不浪漫也不刺激的思想和主张，重新成为影响学术研究的另一个乌托邦。一个最小化的、不依赖更多的强制而有希望实现的政法秩序的乌托邦。

之所以说这样的宪政理想仍然是乌托邦，因为宪政是一种或能实现但永无可能完美的政法制度；因为对自由生活的渴望同样是宪政主义能激发人们适可而止的热情的动力；也因为要在学术上、更在制度和民情上去战胜那些反宪政主义的观念，需要与一切革命者同等分量的勇气和更加恒久忍耐的信心。宪政主义反对以暴力革命的方式去建构某种理想化的社会秩序，但宪政主义者从来不反对以积极建构的方式去谋求政法秩序的宪政化。宪政主义反对对市场自生秩序和个人权利的过多强制，但多数学者也并不认为一种宪政制度是不能强制变迁和积极模仿的。很多第三世界宪政转型国家的经验表明，宪政主义并不一概的反对强制和建构，关键在于强制的方向和范围。在那些成功转型的国家，宪政不是通过对个人和对全社会的强制来建构的，但往往是通过对权力和对强权者的强制来建构的。

在宪政制度的强制变迁过程中，民间社会及其交易秩序是划在一边被保护起来的，这体现了宪政主义诉求的本质。用一个不太准确的比喻，宪政化的制度转型仿佛是一场政治领域内的“决斗”或拳击赛，老百姓可以一边喝茶一看观看，激动起来也不妨偶尔下场。但拳击台有一个明确的边框，外面的唾沫可以溅到里面去，里面的拳头不会飞到外面来。以美国立宪为例，从1776年开始，整个美国革命和之后的立宪时期，也有一些人被私下杀死，一些人的财产被没收，但整个北美在二十几年当中，没有发生过一起被判处死刑的政治审判^[48]。

简洁的说，宪政主义绝不是“反革命”，宪政主义只反对“社会革命”。尤其是以暴力手段进行的社会革命。法国革命的最可怕就在于它没有一个围起来的拳击台。没有个人自由的在先性就没有任何围杆。圣鞠斯特曾说，“在人民和敌人之间，除了断头台就没有别的”^[49]。当时托克维尔把这样的革命信仰称为“人类精神中最单一、最活跃、最具感染力的病毒”。他这样写道：我带着一种恐怖的心态认识到，民众所要求的是对国家整个法律和风俗习惯的同时和系统性的废除。我知道，这是世界上曾经发生过的最危险的革命。

宪政剔除了社会革命，但在追求一个“有限政府”的目标上，观察宪政史会发现，多数宪政主义者同样是积极的“立宪主义”者和热情的理想主义者。尤其在一些身处反自由的价值传统和政治现实中，宪政体现了人类源远流长的乌托邦传统中一种共同的精神，即对一种高于现实的更美好的自由生活的渴望。宪政只是用“自由”或个人权利的在先性给了所谓“美好”生活一个明确和清醒的下限，就像用“权利”这个概念给了“正义”一个低调的度量衡。宪政理论只是坚持认为离开了自由和权利的在先，“美好”和“正义”的外观设计就可能成为空洞无物的箩筐。这个箩筐里面的乌托邦道路是漫无边际的，一旦取消了用绳子围起来的拳击台，太阳底下就没有市场只有战场。这样的乌托邦就沦为反自由的乌托邦。但宪政主义并非许多人误解的那样，是对广义上的乌托邦精神的弃绝，恰恰相反，它是以一个最小化的乌托邦去反对一个最大化的乌托邦。

因此在1949年，对自由宪政依然充满信心的哈耶克，曾写下如此激动人心的句子：

我们必须再一次将建设自由社会的努力视为一场知识上的冒险，一场需要勇气的事业。我们所缺乏的乃是一个自由主义的乌托邦，一份行动纲领。它既不是单纯的维护现状，也不是某种淡化了的社会主义。而是某种名副其实的自由主义激进纲领。真正的自由主义者必须从传统社会主义的成功中学到一个重要经验，那就是他们成为乌托邦分子的勇气。正是这种勇气，使他们得到了知识分子的支持，他们因此而对公众舆论产生了影响。而这种舆论在使那些目前看去遥不可及的事情，一天比一天更接近于变成现实^[50]。

．宪政的第三波

立宪主义的脉络，可大概分为三个阶段。一是以英国虚君共和为代表的古典宪政主义，以1215年贵族们迫使国王签订《自由大宪章》和几十年后的议会产生为发轫。1688年“光荣革命”和一年后威廉国王接受确认议会至高无上原则的《权利法案》，则是一个承上启下的标志。二是以美国民主共和为代表的现代宪政主义，以美国宪法及随后前十条修正案的颁布为高峰。尽管大致说来前者具有改良主义和渐进主义的特点，有着漫长的历史演进。而后者在立宪上有激进和强制性立序的革命色彩。但这种区别并非表面看上去那么鲜明，因为英美宪政道路的共同点是同样拥有自由主义的启蒙传统和一脉相承的普通法法治模式。这使立宪在本质上都是一种改良的和顺水推舟的自发演进，与后来多数非西方国家的宪政转型有本质上的差异。

在某种专制主义政治传统下的宪政化，即便最后的立宪是一个温和的休止符，但整个宪政转型本质上必是革命性的。“革命性的宪政主义”正是立宪主义史的第三个阶段。这一“革命性”的含义，是指宪政转型所完成的对制度传统和价值传统的转捩和更新，不是指制度转型使用了暴力和激进的革命手段。非西方国家的宪政化基本上从20世纪后半叶开始，较成功的例子如日本和晚近的韩国。如何在某种专制主义传统下实现“革命性的宪政主义”转型，是宪政主义在第三阶段的议题。按美国学者亨廷顿的说法，全世界“民主化的第三波”已接近尾声，多数非西方国家业已完成某种模式的民主化。但这些国家却普遍还没有完成“宪政化”。在一些民主转型国家，仍然可见某种民主框架下的“无限政府”或一个民选的独裁者，甚至看到动荡的政局和频繁的军事政变。因为君主的除魅是不可逆的，民主制度的一朝确立可能与一场暴力革命息息相关，并容易得到民粹主义和民族主义的观念支持。但以普选制度为标志的政府民主化完成后，以“有限政府”为诉求的宪政主义要在颠覆性的制度变迁中站稳脚跟，却可能受制于更复杂的要素。

民主的第三波接近了尾声，“宪政主义的第三波”却仍在拉开长达半个世纪的冗长序幕。基本上，古典宪政主义和现代宪政主义的已有成就，主要为后进国家提供了成熟的宪政模型和制度技术，却不太可能更多提供转型的路径。立什么样的宪，这是普适性的宪政科学的议题。但怎样走向“立宪”，对每个后进国家来说都是一个全新和特别的学术旷野。宪政的第三波，亟需新的宪政主义理论的发展。宪政的革命性或制度转型的强制建构问题，就是其中之一。这方面，圣雄甘地大力推动的非暴力社会运动，是后进国家一种具有创新价值的立宪道路。美国学者爱德华·索乌坦把这种道路称之为自我限制的“宪政化的革命”，或“革命的宪政化”。这里的“革命”也没有暴力革命的狭窄含义，仅仅代表一种比传统宪政主义更为积极的谋求立宪的思考和实践方式。索乌坦认为这种非暴力不服从的民间立宪运动是“在政治上扩展宪政传统的最具戏剧性的步骤”，他慷慨大方的将之称赞为“20世纪的政治献给未来世世代代的最伟大的赠礼”^[51]。

注释：

[1] 参见本书第四章《宪政与约》。

[2] 哈耶克《法律、立法和自由》第一卷，P238，中国大百科全书出版社 2001 年。

“立宪主义”（constitutionalism）辞条，《布莱克维尔政治学百科全书》（修订版），P183，中国政法大学出版。

《自由立宪主义及其批评者卡尔施米特和马克斯韦伯》，《宪政与民主》，P121，埃尔斯特主编，三联书店 1997 年。

这意味着国家的团体人格与执政者的个人或团体人格的彻底分离。宪法作为一种人格化的权威，逐渐去取代各种非人格化的权威，从而完成对政治叙事的重新书写。参见本书第三章《宪政与民主》“3.2 权力的人格化”。

秋风译，吉林人民出版社 2004 年版，P16。

主权（Sovereignty）的概念起源于法国，语出中世纪的法语 Sovrain，更出于中世纪的拉丁语 Superanus，其本来意义只含“出于他人之上”的意味。近代的国家主权至上论肇始于法国思想家博丹，他以主权为“独立、最高、无上，虽以法律亦不能限制之绝对的权力”。参见（日）美浓部达吉《宪法学原理》，P202—208，中国政法大学出版社 2003 年 7 月。之后卢梭、康德等人所主张的主权不可分，也是由此思路而来。这是欧陆政治哲学一条主流的反宪政主义的国家主权论。无论是主权在君还是主权在民，主权都视为是饱满的，自足的。不接受主权的残缺、分割和自我限制，就没有立宪政体的延伸。

黑格尔《法哲学》前言，商务印书馆 1995 年。

（荷）亨利·范·马尔塞文等，陈云生译，《成文宪法的比较研究》。华夏出版社 1994 年，P104。转引自程洁《美国宪法诉讼中的可诉性检验研究》，《宪政论丛》第 4 辑，P170。2004 年 6 月。

凯尔森《法与国家的一般理论》，P176。中国大百科全书出版社 1998 年。

参见本书第三章之《“罪己诏”和孔多塞定理》，其中对责任政治和“议会不能为非”的论述。

考文《美国宪法的“高级法”背景》，p93。三联书店 1997 年。

C·H 麦基文《宪政今古》，翟小波译，贵族人民出版社 2004 年，P70。麦基文在评论中世纪宪政的特征时，将“治理权”与“审判权”的两分作为其显著的特征。刘海波曾提出“统治权”和“判断权”的两分说，得到秋风、我和其他一些朋友的认同。这是一对宪政哲学色彩更鲜明的概念。在宪政制度的层面上，我还是称其为“统治权”与“司法权”。参见本书第六章“分职和分权”。

张分田《中国帝王观念——社会普遍意识中的“尊君—罪君文化范式”》，中国人民大学出版社 2004 年 3 月版，第 62 页。

《国语·齐语》

张分田《中国帝王观念——社会普遍意识中的“尊君—罪君文化范式”》，中国人民大学出版社 2004 年 3 月，第 552 页。

《论语·先进》

《孟子·尽心上》

《荀子·臣道》

《国语·晋语三》

参见本书第五章第三节“基督教传统”。

详细讨论请见本书第 5 章“天道”一节。

参见萧瀚对科举制的宪政意义的讨论，他认为科举制造就了传统中国的一种“名为集权，但同时兼具共和之实的政体”。萧瀚《科举宪政制论略》，中评网，收入胡晓明主编《读经：启蒙还是蒙昧》，华东师范大学出版社

对亲亲相隐的讨论，参见本书第五章之“屈君伸天”。

布迪和莫里斯《中华帝国的法律》，江苏人民版 1995 年版。

笔者所谓的“司法宪政主义”，在哈耶克那里又被称为“普通法宪政主义”。司法的理性和技艺是如何塑造立宪制度的，可参见秋风《立宪的技艺》一书，笔者高度赞赏秋风此书的主要观点。法律出版社 2005 年 1 月。

约翰·R·康芒斯《资本主义的法律基础》，商务印书馆 2003 年 4 月，P290。卡尔·N·卢埃林在其《普通法传统》一书（中国政法大学出版社 2002 年 8 月，P12）中讨论普通法所带来的长期的制度稳定性时，列举了此书。

同上，P289，P291。

同上，P291。对博纳姆案件的讨论，可参见小詹姆斯·R·斯托纳《普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，秋风译，P74。

程洁《美国宪法诉讼中的可诉性检验研究》，《宪政论丛》第 4 辑，P188－191。

这一案件被认为开创了美国的违宪审查制度。具体案情介绍可参考李树忠等主编《宪法教学案例》，中国政法大学出版社 1999 年。任东来《美国宪政历程——影响美国的 25 个司法大案》，中国法制出版社 2004 年 1 月。

如 1832 年杰克逊总统在否决咨文中指出，“国会、行政机关和法院分别受各自所理解的宪法指引，宣誓支持宪法的政务官员承诺支持宪法，但只是按照他本人，而非他人对宪法的理解。法官的意见不会比国会的意见更具有权威性，正如国会的意见不会比法官的意见更具有权威性。依此类推，总统也独立于上述两个权力部门”。

朱塞佩·格罗索《罗马法史》，黄风译，中国政法大学策划部内设 1994 年，P96。

参见布鲁诺·莱奥尼《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，P17－18。莱奥尼指出，“法律越来越类似于立法机构中获胜的多数强加于少数的某种绝对命令，其结果通常是颠覆个人长期以来建立起来的预期，使其不得不建立全新的预期”。“人们晚上上床的时候根据现有的规则制定了一个计划，一觉醒来却发现，立法机构心血来潮颁布的法规却废止了该规则”。这几乎就是当代中国在“改革”话语支配下的一个最主要的法律图景。

可参考秋风《立宪的技艺》，P9。北京大学出版社 2005 年 1 月。

参见哈耶克《法律、立法和自由》第一卷，第四章《变化中的法律概念》，中国大百科全书出版社 2001 年。

前注约翰·R·康芒斯《资本主义的法律基础》，P382。

詹姆斯·C·卡特《法律的产生、发展和作用》1907 年，转引自《资本主义的法律基础》，P379。

《自由与法律》。P16。

可参见秋风《立宪的技艺》，第 15 页—21 页中。秋风主要引用莱奥尼的思路，对普通法与成文法的确定性问题，进行了更详细的讨论。

《自由与法律》，P18。

C·H 麦基文《宪政今古》，翟小波译，贵族人民出版社 2004 年，P56。

萨利托《宪政疏议》，《市场逻辑与国家观念》P113，三联书店 1995 年。