1、“教育权力”与宪政转型479

1．1 教育权力的兴起
1949 年时，中国有私立高校 81 所，占高校总数的 39%。有私立中学 2152 所，占总数的 42.4%。尽管国家的教育权力在清末以来有较大扩展。私立大学在上世纪三十年代已历经过一次国有化的洗礼。但从中还能看出古典中国以私学传统为主的残留格局。在西方，从中世纪产生的大学传统也是一种私学。这一私学传统慢慢形成了大学的自治和学术独立。尤其是大学授予学位的自主权，使教育和精神领域内的权威变得和国家无涉。这样才为现代宪政国家的“政教分离”模式提供了技术的支撑。尽管现代国家普遍都将教育视为应该由国家财政扶持的公益事业，使公立教育得到成长，甚至在很多民主国家公立学校也是比重最大的教育机构。但国家对教育的扶持，仍然首先被视为国家的一种负担和责任，不是一种可以凭此干预和决定教育内容的公共权力。教育的内容与形式，普遍被认为属于个人、民间尤其是属于学校的私权范围。

在美国、法国、德国和日本的宪法中，均没有授予政府“教育权力”的条款。美国宪法对教育没有作任何特别规定。在当初的立宪者看来，所谓教育，不过是公民的思想与信仰自由、言论自由、人身自由以及结社自由的一种汇合形式而已。因此在美国，教育问题在国家内部主要体现为一个宪法问题和财政问题，而不是行政问题。普遍认为美国宪法中与教育密切相关的，是第一修正案（不得干预信仰和思想自由）和第五、第十四修正案（联邦和各州非经正当程序不得剥夺人身、财产和平等的机会）。国会立法和司法判决对教育的适当干预（如招生中的种族或性别歧视，和公立学校教育内容的政治中立），基本上都从这两个条款而来。美国联邦政府也设有教育部。但教育部的主要职能是帮助联邦政府实现“关于人人得到平等教育机会的承诺”。它的主要经费也用于资助教育和低收入家庭的学生。换言之，对联邦而言所谓教育就是教育资助，所谓教育部就是教育扶贫部。政府并没有可以干预教材制定、教员选聘、招生和颁发学位等教育事务的国家权力。政府教育部门和公立教育机构更不可能因此形成庞大的垄断利益和教育腐败机会。并因此产生出抑制和夺取私立学校发展空间的利益驱动。

即使在和我国相近的大陆法系国家。德国的基本法中也仅仅规定了“教育制度应受国家之监督”（第七条），并未将教育本身视为一项国家权力。在法国宪法第五章“国会与政府之关系”中，明确将教育排除在政府的立法权之外，规定只能由国会进行教育立法。日本的宪法也没有任何条文涉及国家的教育目的和教育权力。但另一方面，自从 1919 年的德国魏玛宪法开始使用“受教育权”一词以来。二战以后颁布的宪法，基本上都将受教育权列为了公民的宪法权利。

从 1949 年的《共同纲领》开始，我国将教育视为一项积极的国家职能，并对教育的意识形态性质（新民主主义）、教育方法（理论与实际相一致）和内容（文化教育和政治教育等），提出了模糊的要求。这导致了后来对私立学校的全面国有化政策，从此将教育视为国家内部的事务，以教育的国家性代替了教育的公益性。在 1982年宪法中，教育的国家权力属性和意识形态目标有了更完整和肯定的表达。集中体现在宪法的第 24 条，“国家在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其它的腐朽思想”。

这一条款是政府基于宪法赋予的教育权力，对从教材、教学到统一考试和学位授予等一系列教育环节进行干预和控制的宪法依据。既然国家负有特定的教育目的和权力，国家就应当通过干涉、控制教学自由甚至直接支配学校教育，来保障这一宪法目标的实现。宪法 24 条的存在为上世纪 90 年代后期“教育产业化、市场化”以来，公共权力在教育领域内的泛滥和腐败趋势铺垫了温床。尽管由教育垄断所带来的利益驱动远比 24 条更重要480，但获得宪法保障的教育的国家权力属性，仍然是教育行政干预泛滥，教育权力不受制约的一个根本原因。尽管 28 年的改革逐渐带来一个思想解放和价值多元的社会，但这一宪法条款一直未被修订过，并在之后的教育立法中得到重申和延续。如《教育法》第 6 条规定，“国家在受教育者中进行爱国主义、集体主义、社会主义的教育，进行理想、道德、纪律、法制、国防和民族团结的教育”。《高等教育法》第 4 条规定，“高等教育必须贯彻国家的教育方针，为社会主义现代化建设服务，与生产劳动相结合，使受教育者成为德、智、体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人”。

基于这种国家的教育权力，行政对教育的干预甚至与公立学校的国家投资没有关系，而将延伸到民办教育的教材、教学、学位、招生、收费等自主办学权上去。近年来，教育行政部门借统一教材、统一考试、统一大纲和学位授予等教育权力，频频干预、约束民办教育的发展，在 2004 年教育部出台政策“原有的进行文凭考试试点的民办教育机构，一律终止招收文凭考试学生”。宪法 24 条作为一个意识形态的冠冕，却在利润的诱致下有可能蜕化成公立教育集团攫取垄断性商业利益的一个口实。

1．2 围绕“民办教育”的立法冲突
上世纪 70 年代末以来，我国民办教育的地位和发展，始终在受鼓励和受限制这两根线之间徘徊。从教育立法的角度看，两条线索之间存在明显的冲突。这种冲突在本质上是一种宪政冲突。

第一根线索是对民办教育的扶持和鼓励。主导性的立法者是全国人大。其根源来自宪法的另一条款，即第 19 条，“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其它社会力量依照法律规定举办各种教育事业”。1993 年 2 月，《中国教育改革和发展纲领》指出，要“改变政府包揽办学的格局，逐步建立以政府办学为主、社会各界共同办学的体制”，对社会办学提出了“积极鼓励、大力支持、正确引导、加强管理”的十六字方针。2002 年的《民办教育促进法》进一步允许民办教育投资者可以获得回报。在这一路立法的扶持下，民办教育从无到有，一度获得长足发展。

第二根线索则充满了对民办教育的约束和争夺。主导性的立法者是教育行政部门，其根源是赋予了国家教育权力和特定意识形态内容的宪法第 24 条。这一路的主要立法有三个，一是 1994 年的《教育法》，规定“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其它教育机构”。国外的私立学校包括大学，既有营利的，也有不营利的。一概不允许民办教育营利显然是一种釜底抽薪。尤其是在公立学校有机会拼命营利的情形下更显得更不公正。二是 1997 年的《社会力量办学条例》，延续了不营利的要求，尤其是它的第 5 条规定：“国家严格控制社会力量举办高等教育教育机构”。第三个是 2004 年 4 月生效的《民办教育促进法实施条例》，在人大立法允许民办教育投资者获得回报之后，教育行政部门一面取消民办高校的学位授予资格，一面通过这个条例，允许和鼓励公立学校参与民办教育，绕开公立学校不得营利的法律限制，继续扩展公立教育垄断集团的既得利益，与民办教育争夺可营利的空间。

在这两路立法的夹击下，一面是民办学校的“公立化”，教育行政部门对它的干预力度日趋接近公立学校。导致民办教育呈现不断萎缩的趋势，新增民办学校逐年减少，相当比例的民办学校甚至濒临倒闭。一面则是公立学校的“民办化”。2003年 5 月，教育部下发《关于规范并加强普通高校以新的机制和模式试办独立学院管理的若干意见》，鼓励公立大学举办“民办”的独立学院。到 2005 年初，已有 25个省市如雨后春笋般的出现了 300 多所公立高校内的所谓民办“独立学院”，在校本科生已达 40 余万人。甚至公立中小学也开始大搞所谓校内“民校”。教育部公开支持公立学校争夺“民办”的头衔，以得到“可以营利”的权利。2004 年一位黯然退出教育界的民办教育家撰文指出，《民办教育促进法》到头来变成了“民办教育破产法”481。

这两根线索，尤其是在由全国人大教科文委员会起草的《民办教育促进法》和由教育部起草的《民办教育促进法实施条例》之间，从条文内容、公共政策倾向和宪法依据上，都存在着严重的立法冲突。从立法模式上看，反映出由全国人大主导的议会立法模式，与传统的由行政主管部门主导的政府立法模式的消长。90 年代中期以前的立法，往往由国务院相关部委主持起草。但 90 年代后期以来，由全国人大的专门委员会负责起草的开始多增多。全国人大及其专门委员会通常缺乏行政部门的直接利益驱动，因此有可能自发的考虑社会舆论和法治原则而非政府部门的具体难处，其公共政策倾向逐渐的具有了某种宪政化、民主化的走势。但由于缺乏一个公开的和竞争性的议会立法体制，及人大与政府之间的宪政关系也尚未抚平。因此政府部门开始通过利用行政立法权和大量的委托立法，与人大进行立法的博弈和制度上的拉锯。这种立法冲突在 90 年代末期以后已多次发生。如《公路法》引发的养路费还是燃油附加税的争论。《通路交通安全法》关于机动车严格责任的争论等。由于违宪审查这一重要的宪政技术的缺失，政府的立法权几乎不受制约和不被审查。加上传统上政府对人大的立法和制度决策拥有各种明显或隐性的宰制力。政府的部门利益立场和全国人大逐渐形成的某种中庸立场之间，就形成了一个频繁拉锯的立法冲突局面。有时连最高法院也会参与到这种制度博弈中来。如《破产法》在全国人大历经十年多的讨论无法出台，致使最高法院在 2002 年颁布了一个详尽的司法解释，其主要条文几乎涵盖了当时的破产法草案。

2004 年 2 月国务院颁布的《民办教育促进法实施条例》，是这种立法冲突的一次范例。该细则将长期享受垄断利益的公办教育力量引入民办教育，对真正的民办教育的发展余地构成打击。这个细则从程序上分析具有明显的非法性。

其一，以往的行政立法因为粗放型的立法特征，一般都会授权国务院制定实施细则，如《税收征收管理法》、《外资企业法》等。但近年来许多人大主导的立法不再授权国务院制定细则。《民办教育促进法》中就没有授权国务院制定实施细则。人大也不愿意将一种全面的法律解释权委托给行政部门。当初此法律的出台过程中，许多细节都与教育行政部门的意见相左。因此《促进法》只对“投资人取得合理回报的办法”、在工商登记的“民办培训机构的管理办法”以及“境外的组织和个人在中国境内合作办学的办法”这三个问题，授权国务院另行规定。此外还明确废止了国务院 1997 年颁布的旨在抑制民办教育的《社会力量办学条例》。但颇有意思的是，近年来国务院在缺乏上位法委托制定《实施细则》的情形下，改而以制定《实施条例》的办法对全国人大的立法进行裁剪和修订式的解释。条例的用语，说明政府行使的不是人大的委托立法权，而是自身的行政立法权。但是根据宪法和立法法，只有全国人大常委会才有立法解释的权力。国务院认为有解释必要的，“可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”（立法法第 43 条），而不能自行解释。而《民办教育促进法实施条例》是行政部门在无授权的情况下，对人大立法所作的全面的自我解释，而不是在具体执行过程中对法律条文的理解。况且行政立法权也不应包含擅自对法律进行解释或修正。教育行政部门出于对人大立法的不满，通过颁布实施条例对《民办教育促进法》进行强行的修正，限制民办教育尤其是限制民办高等教育，使行政执法向着维护公办教育的垄断局面和既得利益倾斜。

其二，尽管《民办教育促进法》为民办教育开了获取回报的口子。但根据《教育法》，举办公立学校仍然不得以营利为目的。但《实施条例》规定公立学校和其它国家机构可以用“国家财政性经费”以外的资产合作兴办“营利的独立法人的民办学校”。事实上等于允许公办学校营利。既然独立学院是独立法人，就与公立学校本身的教育事业无关。公办学校无论以品牌还是其它资产合作办学，都是利用公益事业的资产从事营利性活动。国家之所以将纳税人的钱用于投资教育，正因为教育是公益事业。公立学校的资产不管是否“国家财政性经费”，都是国家投资所产生的孽息，使用这些资产进行营利活动，并与私立学校争利，已直接违反《教育法》关于公立学校不得营利的规定。也违背了以纳税人的钱兴办教育的目的。因为国家不能为了一种营利目的，而以强制性的税收方式向人民融资，否则有违国家赋税的起码的正当性。这一原理可用日本宪法的第 89 条来解释，“公款以及其它国家财产，不得供不属于公家的慈善、教育或博爱事业支出或利用”。国家的赋税收入一旦用于非公用事业，哪怕是民间的慈善事业。国家当初征用的这笔钱就不是税收，而是以税收的方式向公民非法集资。

如果民办教育是重要的，并具有促成教育与思想多元化的价值。让公立学校去参与民办，显然不如直接拿一些钱去扶持民办教育。多数民主国家的政府教育经费，有相当部分就是直接投放给私立学校的。如哈佛大学每年都有数亿经费来自联邦政府的拔款。在澳大利亚，国家财政投入甚至占到私立学校经费的 70%以上。因为政府没有干预教育事务的权力，所以它将钱投给公立学校还是私立学校，对政府欲达成的社会功用而言并没有差别。它只需考虑教育经费的具体投入对于公益的影响。经济学家弗里德曼等人甚至主张实行”教育券”制度，通过向受教育者发放一种凭证，进一步将政府资助教育和直接兴办学校这两种职能分离开。但在我国因为教育首先是一种国家权力，教育行政部门可以借此渗透在教育事业的每一个有租可寻的角落。这在根本上造成教育行政部门挤压民办教育和维持教育垄断利益的驱动力。

1．3 教育权力与受教育权的宪法冲突
从宪法的角度看，国家的教育权力和公民的受教育权，也存在一种宪政上的紧张关系。如果投资教育是国家的一种责任，从逻辑上讲公民的受教育权显然先于国家的教育义务。国家行使教育职能的目标，正是为了实现和保护公民的受教育权。如果宪法上的逻辑反过来，具有某种实质性的道德与精神目的的教育，在宪法上被视为国家的一项权力和积极的目标——这是古典共和主义和卢梭式的共和主义的理论遗迹。那么教育就脱离了公民的受教育权，成为一种单独的国家理性（reason ofstate）。这时国家的教育权及其特殊的道德目标，就会构成对公民的受教育权的一种限制和争夺。将宪法上享有受教育权的公民，下降为一个宪法上的“受教育者”，那么受教育就等于被劳教。

在国家对教材、招生、收费、教学和学位授予进行统一干预时，公民实现受教育权的途径和可能性，显然因为这种统一的干预而丧失了更多的选择机会。从受教育权的角度看，没有民办教育，没有教育标准和内容的竞争（如教材和考试方式的竞争），公民的受教育权就是不完整的——除非国家能保障所有学生都获得高等教育的机会并且免费。反过来说，国家不能保证每个学生都获得升学，国家对教育内容和教育形式的任何实质性干预，就都可能侵犯公民的受教育权。就业问题也是如此。教育中的一切因素如教学、教材、教师选聘以及考试标准等，显然都会影响学生的成绩、能培养力和未来的就业。以往国家对教育内容的控制是和国家包办一切毕业生的分配相一致的。但在市场体制下，国家对教育内容的控制显然无法保证其行政行为在程序上的正当性。当社会是一个选择性的体制，教育及其内容就不能不是选择性的。如果教育行政部门认为自己具有一种公共权力，能够决定让每个学生学习哪一种教材，或按照某种标准和答案进行思考，或必须接受某种形式的考试。那么教育部门就应承诺每一个失去了选择权的学生将来都能找到工作。否则学生毕业后找不到工作，他们就有权利埋怨国家的教育方式伤害了自己的生存能力。从法律的角度看，学生只要在任何一本部颁教材或学校教育程式中找到任何一项错误或缺陷，他就有权针对这一缺陷要求教育部赔偿经济损失。假设在任何一项知识上社会或学术界存在着其它可能比教材内容更合理、更有效的理论和观点，学生也可以提起宪法诉讼，认为教育部的人为限制，侵犯了自己获得完整知识的权利。但在一种竞争性的教育体制下，学生选择学校，学校选择教师，教师选择教材。学生在法律上必须为自己的选择承担风险。但如果政府剥夺了上述环节中的选择权，政府显然就在法律上对这种风险负有责任。

这种来自政府对教育的统一限制，也可能会对公民的宗教信仰自由、科学研究和文艺创作的自由构成侵犯。2004 年 9 月 12 日，福建的著名维权律师丘建东向成都武侯区法院提起诉讼，认为他在四川大学网络教育学院学习期间，该院的教材《马克思主义哲学原理》第 178 页关于“宗教在本质上是麻醉劳动人民的精神鸦片”的陈述，对他的宗教信仰自由构成了伤害。他认为这一出自教育部统一教材的的陈述，违反了宪法第 36 条“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。他要求四川大学赔偿损失，并对教科书内容进行书面更正。

这是国内第一例针对教科书的宪法诉讼案。但教材中的学术观点能否被视为一种宪法所言的强制或歧视？从法理上看，此案诉诸宗教信仰自由不被强制是一个错误的路径，缺乏胜诉的说服力。因为原告反过来限制了教材及其作者的学术自由。放在一种竞争性的教育中，“宗教在本质上是麻醉劳动人民的精神鸦片”就是一种精彩的论述，只是很多人不同意甚至会坚决反对。按上述分析，根据公立学校与国家权力及财政的关系，以及统一教材所造成的教育标准的某种垄断性，原告应以“受教育权”被侵犯作为诉讼理由。在一个教学大纲被垄断的教育体制中，他在理论上将无法通过学校正规教育而获知任何无神论以外的观点，他的一系列宪法权利（受教育权、宗教信仰自由、科学研究和文艺创作的自由）显然因此受到了来自政府行为的限制和损害。如果他无论选择哪一所学校都逃不出“宗教是精神鸦片”的论点。原告就不应该为自己的选择承担责任，政府应该因对教育标准和内容的干预承担责任。

从这样的角度来看待打破教育垄断，抑制教育权力膨胀和促进民办教育的意义。那么民办教育及其自主办学权（学术自治）的实质，是与公民的受教育权直接相关的。民办教育的兴起，有助于打破国家对教学自由和学术自治的不合时宜的控制，帮助公民的受教育权的实现。由公民兴办教育，本身就是公民受教育权的一种集合、实现和延伸。如言论自由不仅包括在别人的媒体上说话的权利，也包括自己创办媒体去说话的权利。一种完整的受教育权，也包括了为自己和他人提供教育机会和教育内容的权利。

2、高校的法律性质
中国的公立高校，在法律性质上有很多含混之处。尽管目前已有教育法、教师法、高等教育法、民办教育促进法等大量法律法规，也未能改变种种含混。因为大学是近代以来一种非常特殊并带着理想主义色彩的团体。换言之，大学对现代社会而言并不只是一个培训机构，而且是一种社会理想。如联合国教科文组织 21 世纪教育委员会在他们的报告中认为的那样，“教育”是现代社会一个“必要的乌托邦”。这种乌托邦特征在欧洲的高等教育传统中体现得很明显。这种理想不仅仅停留在精神领域和学术自由上，也反映在大学的法律地位、内部管理、纠纷解决机制等制度层面上。在西方国家建立普遍法治的过程中，可以看到国家权力尤其是司法权在干预和塑造法治秩序时，对大学这一乌托邦地带一直也充满了相当的温情和宽容。这使大学理想在西方形成了一个较为特殊的制度传统，大学在法律层面上与任何机构的规则相比，都有着显著差异。一个总的特点就是大学事务介于法治与自治、公法与私法之间。当然也介与世俗与理想之间。既不同于公共部门，也不简单等同于私人机构。国内有学者称之为“准政府组织”482。而法国史学家雅克勒戈夫在谈到中世纪的欧洲大学时，则说大学无论是面向教会、国王还是地方当局，“都是无法归类的”。

尽管这样的大学理想在中国仍然陌生而匮乏。但我们在整体上倡导并袭用西方的法治秩序，在教育上也开始关注高校的法治建设时，就将使公立高校在法律体系中的一个尴尬和含混的地位浮现出来。许多问题在法理上无法自圆其说，譬如各个高校自行颁布的《学生违纪处分条例》或《学生宿舍管理条例》，到底是私法上的契约，还是公法上的行政规范？如果是前者，教育部凭什么发出“禁租令”，要求学校清查在外租房的学生？而学生又能否以合同法的“格式合同”条款针对学校规章提出确认不公平条款无效的民事诉讼？如果是后者，学生又能否针对学校的任何处理决定提出行政诉讼呢？并且行政法律规范的上位法的授权又在哪里？2002 年西南某大学女生被发现怀孕而被学校开除，就有人对校规的性质和合法性依据提出过质疑483。2004 年 5 月 9 日，成都某高校两名学生在教室内接吻、拥抱被开除，也再次引发舆论和学界对这一问题的关注和争论。

这些问题和人们对高校的法律性质、对政府与教育关系的不同看法密切相关。如原国家教委颁布《普通高等学校学生管理规定》里说，“品行极为恶劣，道德败坏者”，学校可给予勒令退学或开除学籍的处分。这一教育立法的合法性依据又在哪里？在法治和宪法的观念下看，政府显然没有权力对一个年满 18 周岁的公民的行为举止和人身自由作出限制，并以此作为剥夺其受教育权的理由。如果认为对学生的德行和行为提出某些要求并附以处罚措施，在实体上也是需要的。那么由大学作为一个教师与学生的共同体进行意思自治，显然会比由政府立法更可能符合法治原则并获得正当性的辩解。但目前高校制度在法律上的困境，则因为它一方面带有强烈的公共行政色彩和意识形态职能，托庇于政府之下的附庸色彩较浓，缺乏起码的学术自由和团体自治。但另一方面，高校的公共行政色彩和隐含的非政府团体身份，使它转个身来面对学生和教师时，既缺乏公法领域内起码的法治和民主，又缺乏私法领域内起码的平等和自由。

中国的大学理想，从高校法律地位及其内部裁判权的角度看，受制于下面两个困境。其一，高校的性质是事业单位还是自治团体？高校与大学生的管理关系，是公法关系还是私法关系？高校规章是契约还是法律规范？ 其二，是高校内部裁判和司法干预的关系，如何可能在普遍法治和大学自治这两种理想之间寻求衡平？

3．自治模式与事业单位模式
大学的身份在欧陆和英美也有迥异。尽管大学自治是欧美共同的一个传统。但在法国、德国，大学的法律性质更多带有行政和国家控制的色彩，公立大学被视为“公务法人”488，不受城市法庭或教会法庭管辖。

在大学的内部裁判权上，英格兰和苏格兰拥有比欧洲大陆更持久和明确的传统。1368 年，教皇谕令牛津大学校长的选择无须当地教会认证，牛津校长开始独立于林肯主教，但仍从属于坎特伯雷大主教。1395 年，再由教皇谕令，始授予其完全独立的司法权。英国的国王们也以特许状肯定大学的上述权利（权力）。1523 年亨利八世签署著名的“大学大宪章”（the Great Charter of the University），再次重申大学的特权，1571 年又立法对大学的所有特权加以确认490。从此英国大学的内部裁判权传统一面受到普遍法治原则的抵制，一面也在普通法制度下受到相当的尊重。不过到今天，除了纯粹的内部纪律处分外，大学的内部裁判权已均被废弛。

尤其是在英美国家，大学内部纪律的裁判权，是作为大学自治（包括司法自治）传统的一个组成部分被接纳的。国家在对大学的内部处分权进行司法干预时，均有不同于对待一般社团的容忍和谨慎。对大学内部裁判权的尊重，正是世俗权力对大学理想的一种有限的容纳。而对大学的内部裁判权及其纠纷，也应放在一个自治的知识共同体这一大学理想的背景下予以关照。在英美法的思路下看，这并不是一种整全性的法治体系的漏洞，恰恰体现了立宪政体和普通法道路下的混合特征。普遍法治不是一个笼罩性的概念体系，而是建立在对社会自生秩序和历史经验的尊重与吸纳之上。在唯理主义的法学思维下，简单的区分法治和自治、公法与私法、权力与权利，一定要将边界搞得像非洲的国界一样垂直。在观念与制度的转捩上可能是一种灾难。有活力的国家的边界一定不是笔直的。有活力的城市的街道也不是笔直的。英美法与大陆法的观念差异也是如此。在自治中发现规则，在规则中生长法治，而不是反过来在“法治”概念下去扼杀自治，这就是大学传统得以在欧洲形成的因素之一。在大陆，教会作为大学的保护人，在世俗政权的法制面前曾发挥了相当于普通法在英国的作用。

但我国的公立高校和欧陆或英美都不同。它的法律性质被解释为“事业单位”。即“国家为了社会公益事业目的，由国家机关或其它组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”491。但公立高校的某些教学环节明显带有公共行政色彩。如统一考试制度、招生制度、教师职称和人事制度、一部分学校和学生管理事务等，都由政府制定法律法规，或纳入教育行政管理当中。高校在执行这些规章或根据教育行政部门授权制定细则时，包括执行统一招生计划时，都不可能仅仅被理解为一个非政府的教育者。因为它不可避免的也是一个行政执法者。并有权对违反政府立法的学生或教师进行处罚。尽管随着制度改革，高校的某些行政职能也开始淡化甚至消失，如以往的毕业分配工作，和国家的人事档案、临时户口、粮油关系、公费医疗等制度密切相关。毕业分配也因此成为公共行政事务的一部分。这一职能就随着就业的市场化而消失了。但在另外一些方面，高校的公共行政职能继续存在甚至得到加强。如保卫或治安部门就是高校内部一个公共行政色彩最直接的一个部门，近年来高校内部管理中越来越发挥着举足轻重的作用。发生在高校内部的轻微刑事案件，在执法习惯上也和社会之一般案件不尽相同，具有较强的封闭性。高校一般均设有公安派出机构，接受警方和校方双重领导。事实上这和英国大学内部的治安法庭、验尸官法庭等也有类似之处。此外高校人事部门显然也是整个政府人事行政系统的组成部分。

在传统的学生纪律、宿舍等管理环节之外，对学生社团的管理也开始成为部分高校学生管理的一个重心，几乎所有高校都建立了较为严格的学生社团的审批、登记和监察制度。在宪法和一般法治的视野下审视，这样的管理权限显然不是一个“事业单位”可能具备的。更何况《高等教育法》第 57 条也明确规定了“高等学校的学生，可以在校内组织学生团体”。不要说在西方大学自治的传统下大学生的校内结社、游行、示威和言论、表达等自由限度，甚至高于一般社会领域。即使一个成年的学生只是正常行使宪法上的各项政治权利，高校作为一个经政府授权的管理者，也无权超越普遍性的法律法规，对学生行使宪法权利加以一般法律之外的额外限制。如果高校不是行政机关，它对学生的管理就只能如同私人企业对其职员的行政管理。因此高校事实上行使的、甚至正在膨胀中的某些公共行政职能，与它的“事业单位”的法律性质是完全无法自洽的。这种名不正言不顺的高校性质及其权限，正是近年来导致高校内部权利冲突频繁和学生不满的一个根源。

4、国家出资与大学自治
尽管德国和法国的高校在行政色彩上似乎更接近于我们。但这种说法可能会产生极大的误解。因为德、法大学的公共行政色彩更多的来自一种法律关系的技术归纳和寻求国家财政扶持的制度安排。这与它们的大学自治传统并未构成本质上的冲突。以法国为例，由于学术和思想自由的传统及教育世俗化的目标，高校几乎在意识形态、教学自由和学术自由上都不受政府的控制和指导。在政府与大学各自的权限上，如教育部长有无权力禁止大学生在外租房，或能否要求大学使用统一教材、设置统一课程的问题，答案无疑都是否定的。这和我国高校的局面仍有天壤之别。

由政府出资办教育，不等于教育因此就成为了政府内部的行政事务。事业单位的性质仅说明政府是出资人，并未说明此种服务属于公法性质。相反，正因为教育是公益事业才需要国家出资扶持。也恰恰因为教育是公益事业，高校的出资人不能像企业的出资人那样，将本质上属于思想领域的教学划入资本的权利范围。这一原则在我国的《民办教育促进法》中有明显的反映，该法的一个特征就是限制出资人在学校事务中的权利，以保障学校的自治。那种认为公立高校是政府出钱兴办的，政府是老板，理所当然有权干预的见解，是不能自圆其说的。把公立高校的事业单位模式与民办高校相对照，能看出高校与政府的关系在法律性质上的尴尬。如目前政府对公立高校的职称、聘任、教材、课程、宿舍、学生纪律等种种事务的介入，如果是因为出资人的身份而来，那么民办教育的出资人为什么不能拥有类似的权利？如果因为这些事务在本质上带有公务性质，那为什么政府又要放弃对民办教育机构进行相等程度的介入呢？

以背景相似的台湾公立大学为例。20 世纪 80 年代，台湾由学生与教授联合推动的校园民主改革运动，从点的各校个别推动，到面的校际联合，提出一连串诉求与活动，逐渐汇集成为要求修正《大学法》的强烈呼声。到 80 年代后叶，更爆发过数次街头请愿和游行活动，“要求政党和教官退出大学校园、容许集会、结社与表现自由、还我自治权，要求教学与课程的自主等”。1993 年，台湾修正了《大学法》，原则上采纳了校园民主改革的诉求，“增订校长遴选的法源、校务会议为全校最高决策机构、学生与教授申诉制度的建立、学生参与校务和学生自治团体的保障等”，其中在第一条第二项规定了大学自治权：“大学应受学术自由之保障，并在法律规定范围内享有自治权”。以后到 90 年代后期，军训教官退出大学，公立大学的法人化得到了进一步加强。随后台湾“教育部”重新拟定了《大学法施行细则》，其中规定“部定共同必修科目部份，由教育部召集全国大学相关人员修订”。这一规定立即引起部分立委不满，提请大法官进行违宪解释。大法官们的“释字第 308 号”认为，“宪法第十一条关于讲学自由的规定，系对学术自由之制度性保障，此制度性保障亦包括大学的自治部份，因此诸如课程安排等等应为大学的自治范围，故教育部邀集各大学相关人员修订共同必修科目，乃为违背大学自治之举措，侵犯大学自治的权力”492。

又以美国为例。无论在大学自治还是在司法干预的程度上，公立高校和私立高校的差别也并不明显。公立学校的自治色彩并不比私立学校差，法院在以“正当程序”干预学校与学生的案件时也是一视同仁的（基于美国宪法第一修正案，对公立学校另有维持政教分离的干预）。大学自治与谁出资基本上没有关系。教育事业的管理不能完全由出资人决定。这一点正是大学理想和教育的公益性质的重要方面，即对私法原则和资本原则的突破。如哈佛大学被普遍视为私立高校的典范。但其实哈佛大学最初是在 1636 年由马萨诸塞殖民政府出资 400 英镑成立的。而在 2003 年，哈佛大学仍然有六分之一的经费共计 4.1 亿美元来自联邦政府的预算493。但大学的性质就在于，无论是政府还是私人出资者，都不能像公司那样基于出资而要求按比例划分的管理权。

如上所述，其一，国家出资不构成对大学自治的否定。其二，大学的自治尽管需要某种传统的滋养，但大学团体的特殊性，在根本上是由受到宪法保护的思想、言论和信仰等自由决定的。一个成年人无论是教师还是学生，在精神上都是自由的。因此在企业法人那里，一个出资人可以基于资本而要求管理团体成员的身体。但在大学中，一个出资人却不可能基于资本而要求管理大学成员的思想。即使以私法的契约原则看，这也是一个基本的法治常识，即精神性的义务是不能要求强制执行的。换句话说，资本和契约均不能产生出针对他人的精神性的权利。

学术自由或大学自治这样的概念，并未出现在我国的现行法律中。但大学自治在中国的现实法律基础，其实比政府和公立大学一道混同管理教育事务和行使公共行政职能的法律基础，反更真实和肯定。首先，宪法中不但规定了公民的“言论自由”（第 35 条），还特别规定了“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其它文化活动的自由”（第 47 条）。尤其是后者，是对校园内的学术自由的一个明确表述。而大学在教学和科研事务上的自治，显然是这一宪法权利的延续和集合。来自政府和学校的针对师生在教学、科研中的思想、言论和学术观点的干预和介入，尤其是任何预先性的排除，都可能涉嫌违反了宪法第 47 条。由于大学的公益性质，任何试图以私法手段排除和限制这一宪法权利的聘任合同或招生合同，也都将因为损害公益而归于无效。

其次，教育方面的行政法也多次明确规定高校（包括其它学校）有“自主管理”的权力。如《教育法》规定学校有权“自主管理”。《高等教育法》更明确的规定高等学校应“自主办学，实行民主管理”。《民办教育促进法》规定“国家保障民办学校的办学自主权”。包括“自行设置专业、开设课程，自主选用教材，自主聘任教师、职员”等。其实施细则更规定“民办学校校长依法独立行使教育教学和行政管理职权”。此外在一些教育法规中，也明确要求学生遵守学校制定的管理规则。这说明学校自主制定规章的权力也得到了政府的认可。尽管“自主”与“自治”有一字之差，但这种自主的法律地位，加上受到宪法保护的科研、创作、言论和思想的自由，几乎已经可以构成一个迥异于传统事业单位模式的大学自治团体的法治框架之雏形。

在《民办教育促进法》及 2004 年 4 月 1 日颁布的实施细则中，尤其建立了一个尽可能摆脱出资人控制的大学团体的自治模式。规定民办学校“应当设立学校理事会、董事会或者其它形式的决策机构”，并由校长、教职工代表和出资人代表不少于5 人组成，其中“三分之一以上的理事或者董事应当具有五年以上教育教学经验”。而一切重大事项须由决策机构三分之二的复杂多数通过，校长也须由三分之二的成员选举产生。显然这是一种与当前中国社会其它任何公务机构和私人机构的原理都不相同的，“无法归类”的混合模式。结构上和西方的大学自治已经相去不远。如果能够摆脱因政府出资带来的观念误区，以及摆脱对教育的过分强烈的行政控制目标，使公立高校也能向着这一模式倾斜，就可能逐步实现从“事业单位”到自治团体的转型。

5、大学的诉讼浪潮
由于缺乏大学自治的传统，加上高校的法律性质含混。高校凭什么处罚学生？学生不服学校的处分结论又怎么办？近年来出现了层出不穷的学生状告学校或教育部门的诉讼。高校的法治化，以及高校法律地位的明确，似乎都有可能被学生的维权浪潮冲开第一道口子。相比之下，尽管高校含混的行政色彩和在市场化改革中越来越严重的内部行政化趋势，对教师群体的权益伤害更大。自从 1999 年清华大学的秦晖教授在聘任制改革中落聘，引起舆论震惊以来。在不触及官本位、不实行民主管理、不实行教授评议会或理事会选举校长的一种严重缺乏团体自治的背景下，所推行的教师聘任制改革，使高校的官本位色彩在市场化的掩盖下日益沉重，而教师的学术自由和独立地位却日益受到明显的打压和削弱。但是高校教师的维权，由于利益关系的尖锐，显然没有一部分大学生的维权那样勇敢和突出。近年有影响的例子似乎只有武汉大学的讲师王晓华，因不满学校职称评审向法院起诉，在 2003 年状告教育部行政不作为。法院以职称评定属于学校自主权，教育部无权干预而判原告败诉。笔者认识的一位宪法学教授，本打算针对教育行政部门对教授职务的统一职称外语考试要求，提出侵犯公民宪法权利的诉讼。也终因顾虑重重而放弃494。

但近年大学生群体提起的诉讼，却几乎遍及了高校的招生、考试、收费、纪律处罚等各个环节。如：1998 年，齐凯利因在校训练时受伤致残，诉北京科技大学民事赔偿案，索赔 85万元。开创大学生诉高校民事诉讼的先例。齐凯利后成为著名的残疾运动员，曾获残运会击剑和乒乓球冠军。

1999 年，田永因违反考场纪律被退学，提起诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证的行政诉讼。此案开创了以高校为被告的行政诉讼先例。并被收入最高法院公报。法院在判决中认为，学校与学生之间在某些事项上，“不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系”。这个看法突破了事业单位的性质，而将高校看作特殊的“准政府组织”。此案二审皆胜诉，法院判定学校校规因与教育法规抵触而无效。

1999 年，刘燕文诉北京大学博士学位案，认为博士论文答辩和审议过程违背了正当程序。开创以“正当程序”要求司法干预大学内部裁判的先例。

2000 年，湖南外贸外语学院 6 名学生因留宿异性被开除，状告学校侵犯隐私权。一审胜诉，二审败诉。

2000 年，在校硕士研究生王青松诉北京科技大学，认为“物理化学”考试中有一试题有问题，不能正确求解。影响了自己距离正取录取线 1 分之差。

2001 年，黄渊虎诉武汉大学案，认为学校没有按照择优录取原则录取其为博士生。

2001 年，何建宇填报志愿时表示不服从其它专业的安排，但淮海工学院在招生时将其安排在志愿以外的专业。何建宇到校后，提起民事诉讼，告学校非法录取。

2002 年，北京某大学经管学院会计系 98 级女学生严某由于考试作弊被学校勒令退学。这位女生向法院提起行政诉讼。

2002 年，西南某学院大学二年级学生张静因怀孕被开除，张静和男友以侵犯隐私权、名誉权为由提出诉讼，要求学校赔偿损失 100 万元。

2003 年，发生一系列学生因作弊失去学位而状告学校的案例。浙江师范大学因姚某曾经作弊受过处分，取消其法学学士学位的授予资格。姚某认为学校校规违反国家学位条例，将浙师大告上法庭。7 月，广州暨南大学同样因作弊失去学位的学生武某状告学校，胜诉，引起轰动。后南京农业大学外国语学院 2003 届毕业生钟星(化名)因同样情节提出诉讼，但败诉。2004 年 7 月，杭州师范学院美术专业的学生卢燕（化名），再次提出相同情节的诉讼。

2004 年，广东省财贸管理干部学院金融专业班 2001 级的学生小区收到勒令退学的通知。小区认为学校长期以中专教师充任大学教师，使自己的教育消费权益受到侵害。据此把学校告上法庭，要求校方双倍赔偿学费 8800 元。此案败诉。

2004 年，浙江大学远程教育学院的学生王某和杨某《公共经济学》课程不及格，重修后通过，但未获学士学位。他们提起行政诉讼认为学校内部规章不符合国家学位条例。一审判定学校违法，要求学校重新审核。6 月，学校 12 位学位评定委员会委员再次投票，一致不同意授予学位。王某和杨某再次提出确认违法行政行为之诉。此案尚在审理中。

2004 年，北京大学学生祝斌认为北大存在收费问题，而发改委受理自己举报后没有履行职责，未对北大作出行政处罚。因此状告市发改委行政不作为。此案尚未宣判。

2004 年 9 月，成都某高校一对大学生情侣在教室拥抱、接吻，被学校以发生“不正当性行为”为由勒令退学。两名学生提出民事诉讼，并附“处女膜似完整”的医学检查结论。

此外，一些未提起诉讼的高校权利冲突事件也大量涌现。如 2004 年笔试第一但未被录取的甘怀德，指责北京大学法学院博士招考程序不公正，成为知识界广泛关注的焦点事件。中国政法大学 2003 年硕士班学生指责学校违背招生简章的说明，将他们安置在远离研究生院的昌平校区。四川大学新校区禁止学生外出，引发学生抗议和暴力冲突。重庆大学学生因为食堂涨价，而发动校内抗议活动。笔者所在的高校，学生们因学校调整作息表，将熄灯时间提前半小时，也引起尖锐冲突。

学生的正当维权有利于推动高校的法治化。但这些高校诉讼和权利冲突，并非都得到了舆论的支持。一些人出于传统的学校管制目标，一些人出于大学自治的理想，都对学生频频寻求司法干预的趋势表示了担忧。甚至有论者认为“高校学生不服学校纪律处分的，可以进行申诉或申请行政复议，但无权状告学校” 495。

6、团体罚及其限度
如上述，从中世纪开始大学就享有一定的内部裁判权。即使之后在普遍法治的拓展中，这种裁判权也一直得到了法治秩序的适当尊重。国家一般仅从两个角度进行干预。一是立法上的“法律保留”。这是德国行政法的一个概念，指在重要的问题上保留只能由国家进行立法的权力，在此领域内一切行政行为必须得到明确授权才能获得正当性。这是为了防止团体压迫它的成员而对自治权利进行限制。但在法律保留领域之外，大学享受充分的设立规范、执行和裁判规范的权力。德国行政法上长期认为这是一种“特别权力关系”，不受一般法治原则的约束。一切纠纷解决机制限于学校内部，不服也不能提出诉讼496。在我国现行法律中也有这种观点的痕迹，如《教育法》第 42 条规定了受教育者的权利，其中包括“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”。就明显把大量的学校行为排除在可诉的范围外。如 2002 年严某因考试作弊被学校勒令退学而提起行政诉讼，当地法院即以此条规定为理由裁定不予受理。

二是通过司法对高校的招生决定和一些重要的管理决定进行审查。但这种审查也是谨慎和适度的。以美国为例，1957 年，美国最高法院在一项宪法判例中，借南非的大学校长和学者在一次会议上发表的声明，表达了大法官们对学术自由的看法：“大学的四大基本自由是：基于学术理由，决定谁来教，教什么，怎么教，以及谁可以入学”497。显然，上述大学自由也包涵了对围绕这四种自由发生的纠纷进行内部裁判。但后来最高法院也对高校明显不公平的内部裁决进行适当的司法干预，如著名的“布朗诉教育委员会案”。主要的宪法根据有两个，即“平等权”和“正当程序”条款。但在其它带有专业和学术性质的问题上，法院仍充分尊重高校的独立判断。如对学生学位论文的判断，对教师学术水平的认定，或试题的错误与否等，承认大学是它自己最终的裁判者。

近年在台湾，围绕大学的内部处罚也发生过许多可资借鉴的案例和争论。台湾司法界传统以来也以“特别权力关系”做为处理有关学校与学生争讼的理论，维持学生不得与学校争讼的传统。但大法官会议的“释字第 382 号解释”，却在相当程度上突破这一传统的德国行政法理论，认为当学生的基本身份（如学籍、学位）遭受剥夺时，用尽校内申诉管道仍无法获得救济，可循行政争讼的途径。言下之意，对学生的一般纪律处分仍属于大学自治的范畴，国家司法不出面支持学生的诉求。随后，台北高等行政法院在 2001 年的一项判决中，认为“大学以校规规定二分之一不及格即应退学，应属违法，故应无效”。此判决引起各大学震惊，因为根据统计数据，台湾每年约有一万余人被大学以二分之一不及格为由退学。此案一度引发台湾法律界对于大学自治和内部裁判之极限的热烈讨论501。

在国内田永和刘燕文诉所在学校的案件中，“正当程序”也开始成为法官选择介入高校内部裁决的理由。如田永案的判决书中说，“退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性”。

这是一种模仿英美普通法的司法救济模式，以学生的宪法权利和学校处分的程序正当与否，作为审查大学内部裁判的标准。这一标准实际上是宪法标准（如受教育权是否被侵害），这就部分的超越或含混了大陆法系对行政诉讼与民事诉讼的分别，使大学生的诉求具有宪法诉讼的特征。这样大学生与学校的法律关系呈现出三个维度，第一层是充分承认大学的自治权力，包括内部裁判权。第二层是在大学的裁决及其依据直接违背法律时，在技术上选择提出行政的或民事的诉讼。第三层则是在大学裁决不直接违背法律时，则以宪法权利为依据要求法庭审查大学的自治是否被滥用。在目前的诉讼技术上也可选择行政的或民事的诉讼方式。这样一种司法干预模式是对大学自治的一种有效约束，而非对大学自治的粗暴干预。不过在缺乏判例制度的背景下，田永案、刘燕文案的原则并未在后来层出不穷的类似案子中被法官们遵循。

有人鉴于我国公立高校的事业单位模式，与英美大学的自治团体模式相去甚远。因此也建议引入德国的“公务法人”制度502，干脆把高校内部关系明确为一种公务关系。高校内部组织关系和学校与学生关系，均视为公法性质的法律关系。整体上受公法调整。同时也明确授权高校具有制定管理规章的权力，并在此基础上将一部分领域保留给国家法律来制定规范，如可能导致学生权益重大损害的开除、不授予学位等处罚，必须由政府立法。政府立法的部分赋予了学生寻求司法救济的机会。而政府未保留的校规部分则像国家机关和其职员的内部管理关系一样，属于不可诉的范围。这也是台湾目前的大致模式：一是明确大学法人的行政色彩，二是遵循“特别权力关系”理论排除司法干预，三是以“基本身份”遭剥夺为标准，作为特别权力关系的例外容许学生争讼。这种纯粹公法化的立场，对转型国家的大学自治空间的生长显然是不利的。

第三种观点则主张把高校和学生的关系仅仅视为私法上的契约关系。甚至是消费者与经营者的关系。于是学校规章也就仅是一份民事契约，而一切处罚的实质都是违约责任。这是一种在部分公众中非常流行的观点。上述 2004 年广东省财贸管理干部学院学生小区提起的不服学校勒令退学决定的诉讼，就是以侵犯消费者权益为理由的。但法院认为教育不是消费关系而判原告败诉。这种纯粹私法化的观点，其偏颇也是显而易见的。其一，它无法解释高校事实上的公共行政色彩。其二，即使这种行政色彩是应该被否定的，它也无法解释教育的公益性质。其三，它无法解释大学作为自治团体而形成的对其成员进行内部裁判的传统。如果大学与学生是私法关系，高校就无权处罚学生。它的内部规章无疑都是不利于大学生的，因此完全可以申请宣告格式合同的无效。以私法的观点看，大学章程既非来自人人同意的契约缔结原则，也未遵循公司法上少数服从多数的章程原则。在以正当程序审查大学内部裁决的国家，也并未对学校规章制定的正当性的标准提出异常清晰的要求。

我倾向于第一种模式，即在向着大学自治的转型中，承认大学自治团体内部实施“团体罚”的正当性。借鉴英美普通法的中庸、混合和务实之道，在普遍法治和大学自治之间、在公法原则与私法原则之间寻求均衡，并为中国社会的大学自治理想留下自生演进的制度空间，同时也为超越民事、行政狭隘划分的宪法诉讼模式，积累具体的和本土的法治经验。

所谓团体罚，是指“为维护社团的纪律及秩序，社团对社员常须为一定的制裁，诸如开除、停权、罚款、不许使用社团设施等”503。譬如高校在学生宿舍管理等方面一般都有罚款措施，以普遍法治的观点去看这显然不具有正当性。除非高校是公共权力机构，否则就只能要求民事赔偿，不能对学生实施罚款。这是简单的、一分为二的法治观。如果引入社团罚的概念，我们就能在大学自治或私法自治的概念下，而非在“公务法人”的概念下，来接受和解释高校内部处罚的合理性。目前中国社会存在几种引人注目的社团罚现象，一来自高校，一来自足协，一来自中共对其党员的处罚和惩戒。如果社团罚侵入了“法律保留”领域（如立法法规定只有法律才能设立“限制人身自由的强制措施和处罚”），则因违法而无效。但只要未与法律直接抵触，就应当允其自治。所谓自治其实质就是“依宪法自治”。判断一项大学社团罚的正当性，应当把校规放到大学团体自治的传统中，去对其正当程序进行衡量。

如规章是如何制定和获得成员认同的，是否存在明显的歧视或对其成员宪法权利的伤害，团体成员是否能获得知情和申辩的机会等等。而不能一概认为只要不是政府，一个团体就无权对其成员实施内部处罚。或简单的在“公务法人”或准行政机关的概念下认为没有行政法的直接授权，就一定是非法的。从西方历史看，社团罚的正当性主要就来自习惯法上的认同。如大法官霍姆斯所言，“法律的生命在于经验，不在于逻辑”。社团罚不是理论，而是活生生的习惯。它的特点就是对公法和私法的一种混合504，尤其是在大学自治传统中形成的团体罚。

历史上，大学内部处罚传统的形成，受到它某种“不食人间烟火”的理想主义色彩的影响。也和珍惜学术自由和大学自治、以及对世俗权柄充满怀疑和轻视的某种保守主义倾向有关。法治与自治的分野，也就是法官和教授的分野。在某个理想状态中的大学城里，学生们眼中最高的裁判者本来就应该是身穿学袍的亚里士多德，而不是身穿法袍的包青天。用一位学者的话说，大学自治的精髓就在于，“让凯撒的归凯撒，上帝的归上帝，亚里士多德的归亚里士多德”506。

团体罚的传统也并非是不食人间烟火的，它同样有着经济理性的衡量。因为大学师生不但是一个抽象的知识共同体，也是观念、职业、社会地位、信誉等各方面的一个实惠的共同体。后者的价值在现代商业社会尤其重要。用商业性的语言就是大学共同体的品牌资源。如有舆论认为大学生们动辄状告“母校”，是一种对传统文化价值的伤害。也有法学家反过来担忧“母校”的文化意念，是否对大学生维护自己权利造成了阻碍507？频频的司法干预，对高校师生共同体的名誉和潜在利益显然会构成损耗。因此当 2004 年 9 月因接吻被开除的两位大学生提起诉讼时，就曾主动要求记者不能透露学校的名字，因为他们不愿因这场诉讼而损害学校的声誉。

高校的内部处罚如果无法在内部获得一种自洽和广泛的尊重与认同，而必须频频的呼唤和援引司法干预，或只能够通过“公法化”才能获得正当性。那么无论从抽象理念还是从世俗价值看，都是大学理想的一种失败，也是法治理想的一种失败。法治理想并不是把一切都涵盖到法治中来，而是通过法律秩序去创造和保护一种最大化的公民自治的可能性。从这个角度来解读近年来大学生的诉讼浪潮，这个浪潮表明目前大学内部处罚机制正在面对一场正当性的危机。根本原因是因为高校的内部管理从规则制定到处分决定，由于其浓厚的意识形态色彩和行政机构色彩，严重地缺乏民主、透明、公正和沟通。这使学生们觉得在法院里遇上一个包青天的机会，即使再渺小，也会比在学校内遇见一个亚里士多德的机会大。否则他们并不会轻易兴讼去损害一个与自己休戚相关的利益共同体。

7、结语
近年也有一些高校在其内部裁判的民主化和正当程序方面，进行了可贵的尝试，尤其是开始采纳听证制度：

2000 年，上海华东政法学院就“研究生处对某某若干课程考核不及格作留级处理”的问题进行听证会。这是公开报道的中国高校首次就处罚学生举行的听证会508。

2003 年，中山大学经过民意调查，有三分之一的学生认为膳食价格偏高，于是举行了全国首次学生食堂的价格听证会。

2003 年 10 月开始，山东理工大学实行每月一次由老师和学生代表参加的听证会。但并未与特定事项的决策或处罚机制相联系，因此和传统的座谈会区别甚微。目前大多数高校实行的所谓听证会，都是这种咨询型的恳谈、座谈、班会、政治学习会等传统形式的改头换面。

2003 年 11 月，广州大学公开征求对《学生违纪处分条例（试行）》的修改意见。并要求各院系召开学生座谈会讨论条例草案。

2004 年，北京市教育考试院举行了全国首次关于处罚自考作弊者的听证会。给予受处罚者公开申辩的机会。

2004 年，福州大学改变学生违纪处理办法，各学院成立由行政干部、任课老师、学生代表三方组成的学生违纪处理委员会，透明处理学生违纪问题。被处分的学生可以到会参加申辩，其它同学也可旁听并提出意见，最后由学生违纪处理委员会投票决定处分结果。这是目前最接近于团体自治的听证会模式。要言之，无论是强化高校的公共行政地位，还是单纯限制大学生提起诉讼的权利，或过分主张司法对高校内部处罚的介入，认为一切高校纠纷都可以且应该拿到法院去解决。都不是符合大学理想的中道。大学理想应在法治与自治之间寻求衡平。

即通过高校管理的民主化和去意识形态化，增强团体罚的正当性和内部纠纷仲裁机制的有效性。在尊重大学自治及其内部裁判权的基础上，再通过立法的保留和司法对内部处罚的正当性的宪法审查，对其进行适当的限制和监督。在“宪法之治”和“依宪法自治”的互动中去发现和塑造社会规则的自生演进的方式。

后记
这是几年来，我在学术上持自由主义和宪政主义立场的一些研究。权利优先于善，自由高于民主，是自由主义进路的一个起点。但宪政主义超验之维的凸现，使得在受到法治主义道路约束的前提下，一种对于道德价值和一个自由的人类共同体的盼望与保守重新被呼唤出来。这既与一种自然主义的自由主义观有差异，更与一些人在非自由主义与非法治主义路径下对于政治德性的大言澹澹迥异。坚持人类有限的生存经验中所沉淀的普世的价值约束和制度约束，是我一切学术思考与现实关怀的一个发生点。

我还深刻的记得，1996 年初读刘军宁先生在《公共论丛》第 2 辑上的《共和·民主·宪政》一文，内心的欣喜若狂。对国内学界的恢复元气的感慨万千，对终于在当下发现与我的肉身世界有关联的汉语学术言说的一种盼望，开始从大学生涯的虚无感中挣脱出来。使这一阅读体验在我个人的思想史上留下篇章。2001 年，我因互联网上的言论得以与先生相识，蒙其抬爱合作“宪政论衡”网站，进入九鼎公共事务研究所。数年来学术思想上屡得其教训，促使我的宪政之道从法学立场扩展至政治学和政治哲学的立场。这倒在其次。值此时代学人何为，于此大节上反而受益最多，毋忘在莒。

此书上编的内容，在我 2003 年写作的《宪政主义》一书基础上修订而成。这是与范亚峰和秋风等人筹划的“公民宪政读本”系列的一册，重在观念的梳理。后未能顺利出版。下编收录了我近年来几篇论文，涉及赋税问题、中央与地方关系、乡村选举、清末立宪、大学自治等制度变迁的几个侧面。上编的核心概念是“在先约束”，下编一以贯之的立场是“地方主义”或“小共同体本位”。全书由超验而经验，自观念而技术，从天上到地下，大致呈现出我在宪政探讨上的整体思路。只是近来的两个路向，一是在观念上对基督教传统和《圣经》中的政治哲学的关注，由此引出政治神学的进路。二是普通法和英国经验主义的道路，对宪政技术的影响。没能单独成篇，只好留待他日。不过秋风兄的《立宪的技艺》一书已对后者作了精彩的阐发，也使我自愧不如，甘心留阙。

向下列在思想上相互撞击、令吾道不至于孤单的师友表示感激：中国社科院的徐友渔先生、范亚峰兄和高全喜兄，北京大学的贺卫方先生，清华大学的秦晖先生，人民大学的刘海波兄和新闻周刊的秋风兄，中国政法大学的萧瀚兄、滕彪兄，及祖桦兄、陈永苗兄、中国青年政治学院的杨支柱兄、四川大学法学院的周伟老师和谢维雁兄，及惶恐中未曾提及的更多的朋友。感谢他们于我思想上的助益和道义上的负担。

谢谢自费阅读此书的每位读者，和绝大部分公款阅读者。谢谢我曾有过的每一位宝贵的读者，对他们的视力下降表示歉意。谢谢山东人民出版社的李怀德先生，感谢他的耐心和仔细的催促。以及因可以理解的原因，要特别向刘霞夫妇表示感激和敬意。

《旧约·箴言》第 31 章中说，“才德的妇人谁能得着呢，它的价值远胜于珍珠”。最后我将一生的感激完整的献给我的妻子，好妻子不是我努力赢得的，乃是出自白白的恩典。从十八岁开始，没有我的妻子恒久忍耐并永不止息的爱；没有她因着这种爱与我分担彼此的命运，我这辈子连一个字也写不出来。

除了错别字。

注释：

479 此节部分内容，以《从宪政的视角看教育权力》为题，发表于《中国改革》2004 年第 12 期。

人手中。参见《华西都市报》相关报道。

481 指民办教育家任靖玺。参见 2005 年《中国改革》杂志和《中国新闻周刊》的相关报道。

482 沈岿《准政府组织，一个新的研究领域》，见沈岿编《谁还在行使权力——准政府组织研究》，清华大学出版社 2003 年 9 月。

483 殷啸虎《教育的“法治化”势在必行》，北大法律信息网。

484 马怀德《公务法人问题研究》，《中国法学》2000 年第 4 期。

日。

486 钱承旦、许洁明《英国通史》，P101，上海社会科学院出版社 2002 年 10 月。

487 萧雪慧《大学之魂》，《书屋》2001 年第 11 期。另参见韩水法《批判的人文主义与大学观念》。

488 沈岿《法治与公立高等学校——学校与学生的关系维度》。笔者从此文受益颇多。

489 参见 freerain《英国法史札记》，连载于《宪政论衡》网站。

490 《牛津法律大辞典》，李双元等译，P1146“大学法庭”条目，法律出版社 2003 年 7 月。

491 国务院《事业单位登记管理暂行条例》第 2 条，1998 年 10 月 25 日。

492 吴明孝《校园民主——学生自治若干问题的反省》，我为台湾东海大学学生会会长。见东海大学网站。

中国社科出版社 2004 年 10 月。

的行政规章，向教育部提起行政复议。

495 见《法制日报》2004 年 1 月 19 日《法治时空专刊》5 版，《高校学生有权状告学校吗》一文。

496 参见沈岿编《谁还在行使权力——准政府组织研究》，第 96 页。

497 赵晓力《学术自由、大学自治与教授治校》，法律思想网。

网站。

并不侵犯学生受教育的“基本身份”，属于大学自治范围。因此受处分之学生不能起诉寻求司法干预。

马怀德和沈岿都持此种意见。

503 袁曙宏、苏西刚《论社团罚》，《法学研究》2003 年第 5 期。

504 见前注《论社团罚》。

505 见萧雪慧《大学之魂》。

506 托克维尔《论美国的民主》，第 213 页，商务印书馆 1988 年。

507 见沈岿《法治与公立高等学校——学校与学生的关系维度》。

508 《华东政法学院处理学生先听证》，《中国青年报》2000 年 5 月 9 日。

2006 年初于成都大学。

2011 年 10 月完成修订。

——摘自《宪政主义：观念与制度的转捩》