所有进步社会的运动，迄今为止，是一个“从身份到契约”的运动。——梅因《古代法》
不顾上帝的律法，只是考虑人的意见，任何法律都会趋于乖谬。”——加尔文《基督教要义》4 卷 20 章 9 节
1．公法中的约
这个世界上居然有人在摒弃了上帝与自然的一切法律之后，自己制定法律严格遵守，思之未免令人讶异。
——帕斯卡尔
1．1 约的神圣性
达特茅斯学院位于在美国东北部的新罕布什尔州，是美国著名的八所常春藤大学之一。1769 年美国还是英国殖民地时，英国国王乔治三世向学院颁发了一项特许状(charter)。但在 1816 年 6 月 27 日，州议会通过了一项改变达特茅斯学院性质的法律。这项法律修改了原来的特许状，强制性地把学院转变为公立大学。学校认为该项立法是错误的，以“学院拥有免于州立法干涉的宪法契约权利”为由提出了诉讼。
当时著名的大法官马歇尔认为，学院的特许状是一份契约，特许状确立了学院是一个私人团体而不是一家公共机构。马歇尔在判决书中说，这一契约是神圣的，它不会因为美国独立而失效，它保证了一个法人存在的永久性。州议会无权以法律的形式来改变这份契约，即使英王已不是我们的英王，也不能142。这是美国宪政史上一个著名的宪法判例，同时也是人们谈论大学团体自治传统时常提及的一个案子。马歇尔根据对《美国宪法》第一条第十款的解释，确立了契约神圣的原则。第十款的条文是这样说的：不得通过公民权利剥夺法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律。在《法国民法典》对契约自由的表述中，契约的神圣性是被等同于法律的。我们看到在中国明清时代某些民间契约上，往往也写有意思差不多的一句咒语——“急急如律令”。这句话更常见的场合是道士作法，表示他说的话与法律的效力是一样的。
私人契约的神圣性被比附于世俗的法律，这种实证主义解释和宪政理念是相矛盾的，因为在没有法律的时侯，第一个约（社会契约）的神圣性又从哪里来呢？约的神圣性一定有先于一切成文法律的渊源，这也是达特茅斯学院一案最富价值的地方。这一判例的精彩之处在于马歇尔大法官宣称英王的特许状不会因为美国独立而改变。这表明，连美国《宪法》也并不是英王与达特茅斯学院校董会之间的这份契约的效力来源。这时用“契约就是法律”的民法思路，来解释这份契约为什么不能被州议会的立法所改变，就说不通了。
英美的契约概念与欧陆契约有一个大不同。欧陆认为契约的根本特征是各方“意思表思的一致”。即是说，各方的相互“同意”才是契约成立并必须被遵守的合法性源泉。但这个定义是完全世俗化的和唯意志论的，它抹去了任何超验的背景。而在英美法里，契约就是承诺，所谓契约就是单个或一系列的允诺。换言之即便没有各方的“合意”，一个主体的单独允诺，也可能产生出必须遵行的效力来（当然在英美契约法中，要受到“约因”即为什么会有承诺这一追问的约束）。放在欧陆的理性主义传统中来看，这是很奇怪的。既然不强调与对方达成的“合意”，那么一个允诺的效力到底从何而来呢？
1．2《圣经》中的四重约
在你之外谁肯与我击掌呢。——《旧约·约伯记》17.3
如说中国儒道传统中的最高范畴是“道”，宪政文明的最高范畴就是“约”143。和“道”一样，“约”具有最宽广的意义光谱，同时涵盖了形而上的价值约束和具体而微的制度约束及历史性的文本约束。“约”也比大象无形的“道”更具有方向性和规定性，“约”既显明在先约束的超验来源，也表明了世俗的约束力的产生途径。既论证了立宪的必要性，也开出了立宪的可能性，因而能够发展出约束世俗权力的立宪制度。
霍布斯也许是最早提出社会契约论的思想家，在他眼里，社会契约的神圣性仍然来自基督教的超验价值背景。他认为有两类国家，一类是“以力取得的国家”，一类是“按约建立的国家” 145。
在某种意义上，“立约”具有创世的意义，在基督教的圣约神学中，“创世”也被理解为上帝与被造物的立约。在政治哲学上，自霍布斯之后，一切国家主义理论也都将社会契约的缔结视为一种“创世”。将国家的诞生与目的，视为对其意义的一种开创。似乎意义通过一个人间的立约行为而无中生有。霍布斯本人将社会契约的起源追溯到《圣经》中的神人立约那里去，是颇有意味的。承认一个超验的价值来源，是对人间立约行为的无中生有的否定。一旦人间的社会契约不是一次“创世记”，休谟对契约论提出的那个质疑就会冒出来：“我们为什么非得信守自己的承诺不可呢？”
那不可违背的效力究竟从何而来？在霍布斯的契约论中，“约”的本源不从人这里来，而是从上帝那里来。缔结一个世俗国家尽管不是“创世”，却是对上帝创世的一次模仿。霍布斯因此把国家称之为一个“人造的人”。他引用《创世纪》中上帝造人的命令，“我们要照着我们的形像，按着我们的样式造人”147。霍布斯以这样简单类比的方式，即“上帝造人，人造国家”，来赋予社会契约的神圣性。但一个取巧的类比，显然不可能传递那不可违背的效力。在《圣经》中，我们可以看到四重“约”的关系，依次显示了“约”的效力是如何传递的。
世界的四重契约
1、神指着自己的誓约
2、神与人的圣约
3、人与人在神面前的圣约
4、人与人的契约
约的效力，本质上是话语的效力。所谓“Give you my words”，如果一个人说出的话语全然没有不可违背的性质，那么两个及两个以上同样的人加在一起，不可违背的效力也不可能因为数量而无中生有。这就是英美法不将契约理解为“意思表示一致”的原因。一个人是否愿意接受约束，可能与意思表示是否一致有关系。但一个允诺能否约束它的主人，与意思表示是否一致并没有关系。人说出的话有无自我约束的力量？一个人若是没有，两个人加起来同样没有。因此《圣经》中的第一重约是从上帝的自言自语开始的。《希伯来书》说，“人都是指着比自己大的起誓，并且以起誓为实据，了结各样的争论”150。
上帝指着自己的誓约之所以有效，不但因为上帝是至高者，而且因为这个至高者的属性就是“信实”。上帝就是上帝所说出的话，“诸世界都是藉着神的话造成的”。话语的效力来自神的“信实”，及一个“三位一体”的上帝的内在关系。《旧约》中对“信实”也有一个非常直接的定义，“信是所望之事的实底，是未见之事的确据151”。
如果以后现代话语理论来解释，就是说在神那里，话语就是话语所指向的对象。“能指”就是“所指”。如此才有后来基督的“道（WORD）成肉身”。在人那里，话语和话语所指向的对象显然是两回事。所以“信实”是神的属性，人的话语是没有信实的。人说话是不作数的，离开了“信实”的来源，人与人的立约也是不作数的。承认一个人没有力量约束他自己，甚至凭理性也不能。这是基督教信仰和基督教圣约神学的一个起点。
《创世记》的奥秘，在于上帝正是一个自我约束的上帝，上帝创世的意志，是一个上帝自愿接受自己话语约束的意志。当神说“要有光，就有了光”。这不但是神最初的大能，也是神最初指着自己的起誓。神通过接受自己话语的约束，完成了创世行为，“放弃了一切在一切中的存在”，而选择“自我限制为一个世界的存在和自治开辟了空间” 154。犹太—基督教信仰，正是对这一自我约束、并因此与人类立约的上帝的信靠，这一约束的实质是上帝对人的爱与救赎的意志。爱与救赎也正是“约”所要开创的意义。这是《圣经》隐含的第一重的信实之约，是神指着自己所发的誓约。
按列奥·施特劳斯对《创世记》的政治哲学式的解读157。
接着，在《圣经》中第一次出现人与人的立约，是亚伯拉罕与亚比米勒立约。这是两个部落族长之间的政治盟约，是《圣经》呈现出的第三重约。亚比米勒要求亚伯拉罕“指着神对我起誓”，亚伯拉罕说“我情愿起誓”。亚伯拉罕给起誓的地方取名叫“别是巴”，意思是“盟誓的井”159。人的话语籍着在神面前说出，从而仰望和依赖神的信实。将立约的道德基础和信实的品质建立在彼此对一种超验背景的信靠之上。因此在神面前所立的这约，仍然是“圣约”，并从此在两个陌生人之间成为可能。这比霍布斯通过简单类比来为社会契约赋予神圣性更加落实，也更为谦逊。
最后一重，是人与人在背弃和否定上帝之后的相互立约。如中国法家或西方实证主义法律观下的社会契约论。多数大陆法系国家都将“民事契约”解释为“意思表示的一致”，如果以此回溯，去推论社会契约，则是一种典型的“创世模仿”式的契约论。就如父母加在一起，产生前所未有的生命。这种契约的约束力，无法仰望和依赖从神而来的信实，不能建立在对任何超验价值的信靠之上。而人的话语凭无法自己获得一种具有道德正当性的约束力，人把自己的话语（Words）给了别人，只是把“能指”给了别人，与“所指”没有关系。为什么非要遵循一份意思表示一致的契约？站在实证主义立场，从此只能将契约的约束力建立在私人或公共暴力的威慑之上。或以经济动物的功利盘算来论证一种世俗的合理性。这种立场一般也足以维系私法中的契约秩序，但在公法上却毫无解释力。一句“民不畏死，奈何以死畏之”，就足以颠覆一切实证主义或理性主义的宪法秩序了。宪约不过也是一种话语，如果立宪主义不相信一种以暴力驯服暴力的道路，那么以一种话语来驯服世界，又何以成为可能呢？
1．3 从圣约到宪约
What is the Law but the Voice of God？
（除了上帝的声音，律法还会是什么？）
——Robert G. Jacobs
在宪政主义的契约论背景中，“圣约”与“契约”是一种历史性的区分160。具有超验背景的“圣约”（covenant）根置在人类经验当中源远流长的传统。犹太—基督教文明的根基，是一个上帝与人类立约的传统。而以色列人经受的磨难也被认为是其违背了与上帝的立约所致。这一具有超验背景的圣约传统对现代宪政主义和联邦主义的形成，产生了非常直接的影响。从基督教的圣约观到清教徒的立宪主义之间，一个涵盖观念史、也涵盖制度史的走向是，上帝若不愿约束自己，人就不可能约束自己。上帝若不愿与人立约，人就无法与他人立约。虽然霍布斯的契约论被普遍认为更接近于卢梭而不是洛克。但他原著中使用的契约一词仍然是“圣约”（covenant）而不是契约（contract）。卢梭则是一个反基督的无神论者，他的社会契约概念仅仅是社会学意义上的、由商业契约概念向政治哲学领域所作的简单的延伸或比附。
17 世纪初，法国出现了一本轰动一时的著作《契约论》，书中认为社会的真实基础是上帝与人民之间的圣约，而政府的产生则基于第二个契约，即国王与人民之间的缔约。在这一契约中，人民的效忠是以政治开明和国王遵循上帝的意旨为前提的。前提不存在，人民就有反抗的权力。这是欧洲人文主义早期以圣约为基础的社会契约论，也是一种神权政治观下的契约论，它把国王和人民视为两方的缔约者，暗示着国王的权柄仍然有着单独的神圣来源。这与后来在广义的人民主权理论下出现的契约论有根本的不同。在霍布斯之后，社会契约论的概念通常是指人民之间的契约，而不是人民与政府的契约。
所谓圣约，“乃是一个有道德根基的协约或约。它建立在自愿同意和共同的誓约或允诺之上。由相应的更高的权威作见证，在不必平等却相互独立的人民或各方当事人之间达成。（圣约）大多数即使不具有永久性，也意味着无期限的持续。圣约能为各种不同的目的而联结任何数量的同伴，但其本质一定是政治性的，因为它们联结的最重要的目的是建立政治和社会的共同体161”。
基督教圣约观有两个核心特征，对英美的宪法概念和宪政主义的发展有着深刻影响，使英美的宪法和那些仅仅受到“创世模仿”式的社会契约论所影响的宪法（如法国和前苏联的宪法）有根本的区别：
一，被动领受的契约观。圣约是造物主与被造物的立约，这表明最初的约是在不平等的主体之间发生的。没有一种更高的权威介入，平等主体之间没有自我约束的能力。因此圣约恰恰不是意思表示的一致，而是由神的拣选和人的领受构成的。这就和“一个立下由其继承者执行的遗愿和遗嘱的遗嘱人相类似”，正如遗嘱人与其继承人不在同一地位、却践履一种共同责任一样。因此《圣经》的希腊语译本（七十士译本）最终选择了“diatheke”一词来表示“圣约”，取希伯来语中的“见证”之意，也被翻译为“承约”163。人可能“替天行道”，却绝不可能替上帝履约。这种倾向和念头既是对十字架上的上帝的公开叛乱，也不可能被《圣经》的基本教义所接纳。“约”与“道”相比，有着清晰得多的对于人的地位的界定，和对具体的约束内容的坚持。因此在 17、18 世纪清教徒的复兴中，能够贡献出世俗的圣约观，成为淬炼现代立宪制度的熔炉。
二，自我限制的自由观。圣约的希伯来词“brit”，意思是分离和连系。圣约包括一切事物的分离，又包括它们的重新统一。上帝与亚伯拉罕立约，“我必使你的后裔极其繁多，国度要从你而立，君王从你而出。我要与你并你世世代代的后裔坚你我的约”。同时，“你们所有的男子都要受割礼，这就是我与你、并你的后裔所立的约，这是我与你们立约的证据” 164。作为立约凭据的“割礼”，其政治哲学意义是非常鲜明的，它并非指向一种物质上的代价，而是要求人割去自己的血气、意志、欲望乃至知识和理性的一部分，作为顺服圣约的记号。安息日和“什一奉献”的诫命也是如此，前者在时间中割去七分之一，后者在财产中割去十分之一。在新约中，使徒保罗将“洗礼”在属灵意义上视为基督徒所受之割礼。信徒在入浸时归于基督的死，与基督同钉十字架。在出浸时靠着恩典，因着信心而在灵里重生，从此活在一个将在末日与基督一同复活的应许之中。在改革宗神学中，“新约”和“旧约”并非两个不同的约，旧约中的律法与新约中的福音，同属上帝与人的“恩典之约”。而亚当在堕落之前，上帝颁下“治理这地”和“修理看守”的使命，及“不可吃分别善恶树上的果子”的诫命，则被称为“行为之约”。大洪水是人违背“行为之约”的结果之一。上帝拣选挪亚之后的“彩虹之约”，则是“恩典之约”呈现在人类历史中的开端。因此施特劳斯才将“彩虹之约”视为第二次创世。
人若不接受被一种更高的价值约束，不愿通过被真理限制、从而破碎自我中心的完整性，就不能被归于圣约之下。因为连上帝也是以自我限制的受难方式来启示和完成其立约行为的。立约意味着立约者和承约者都将割去自己的一部分，通过放弃而得到自由。这就是基督教圣约神学之下的自由观：没有约（束）就没有自由。对英美立宪主义的发展而言，“圣约的自由”与“本性的自由”这一区分165，比伯林所言“积极自由”与“消极自由”的区分更为根本。犹太—基督教文明的割礼和洗礼等仪式，形象地展现出一个在约中“分离和连系”的两个部分。而在卢梭和康德式的人间契约论中，往往只强调联合的一面，不强调割去的一面。或者只要求公民个人的“割礼”，却不要求国家和人民之一般的“割礼”。这样的社会契约论并非文明的象征，而在本质上仍是一个缺乏“恩典”的、无情的丛林原则的更新换代产品。
构成美国宪法基础的圣约观和约法文件
圣约传统也是美国宪法的一个直接背景。从圣经中的立约链，到相信上帝与北美居住者之间的圣约，这是宪法在美国能够成为一种“公民宗教”的根基。不仅宪法因其超验的在先价值而被看作是半人半神的，甚至有一种解释认为，宪法就是“由一群半人半神的人物制定的”166。2000 年美国总统大选争端之后，一位美国作家曾自嘲地说，美国宪法“是一种由天才们设计、供蠢才们运作的体系”。1620 年，第一批 150 名清教徒带着英王的特许令远走北美，如果他们一切顺利，北美第一个殖民地的政治合法性就将平淡无奇地建立在传统王权之上。但他们却偏离航线，到了超出特许令以外的地方。这是人类史上一次伟大的偏航。在特许令无效的场合，人们被迫去寻找一种新的政治共同体的根源。于是这批清教徒和冒险家们一起签署了著名的“五月花号公约”。这是北美的、也是人类的第一份宪约，在他们尚未踏足彼岸土地之前，就已拟妥了这一份圣约背景下的约法文件：
奉神的名，阿们！我们乃可敬畏的至高之主暨詹姆士国王陛下忠诚之民，署名如下（见附录名册），……为了神之荣耀，吾等向以竭诚尽力推展信仰，维护吾王吾民之荣誉自居，今日更将启程前往维吉尼亚北区建立首一之殖民地；此时此刻，于神面光之中暨众人之面前，吾等立约，以更美善之秩序、维护、达成上述目的为名，筹建一公民政体。
1630 年，美国开拓初期杰出的清教徒，马萨诸塞的首任总督约翰·温斯罗普，在另一艘船上对他的乘客们发表了著名的布道《基督之爱的典范》。汪洋中的一艘船，就好像一个临时的共和国，也是社会契约论的一间天然的实验室。来自不同社会阶层的人们，只有通过“能获得某种自由的某种义务的假定和同意”，才可能摆脱在原有社群中的出身论，成为船上一个平等的乘客。在好莱坞电影《泰坦尼克号》中，穷小子杰克一旦登上那艘开往美国的轮船，一个“走向共和”的历程就已开始。这是泰坦尼克号的故事之所以动人的部分元素。也是美国的立宪为什么总是从船上开始的原因。温斯罗普在他的布道中对第一代英国清教徒移民在新大陆所开创的事业作了回顾，声称“因这未竟之事业，我们和上帝立下圣约，我们已领受了一份委托状……” 他通过对“坚持圣约条款和奉献基督之爱”这一超验价值的宣扬，其一，竭力平衡每个乘客在这个偶然的共和体中的平等身份；其二，竭力平衡一个营利性的商业共同体与一个源自圣约之爱的政治共和体的关系。在这两方面，温斯罗普都为美国的立宪政体树立了典范。因此有学者将他的《基督之爱的典范》称之为“美国从圣约到宪约之深化过程中第一台阶的一级”。
美国立宪主义的历程，正是一个从圣约到宪约的过程。圣约观说明了政治契约论有着古老的缘起，并不是商业契约的简单延伸。反而可以在圣约背景下去理解商业契约的某种神圣性来源。与卢梭式的实证主义理解相反，如前述《圣经》中的四重约的原型，商业契约的神圣性正是比附于古老的具有宗教背景的政治契约，才得以传递。正是超验背景的存在提供了人的誓词和承诺的神圣效力。允诺在本质上是一种誓约。超验的誓盟构成国家的起源，这有着历史经验中的传统，并非书斋里的理论假说167。梅因认为法律起源于宗教，而誓盟就是宗教背景下最初的法律渊源之一。为什么一个允诺不经对方同意也可能有效？因为赌咒发誓的人即便站着，在理论上他也是“跪着”的。当事人跪在上帝、鬼神、天道或自然法的面前缔约,借助超验价值而使自己的话语获得道德上的约束力与正当性。用康德的话说，当事人有没有真的下跪并不重要，但在理解契约论的神圣性来源时，必须“假定他们当真跪下了”。
在北美清教徒的立宪主义实践中，圣约观直接催生了宪法概念的产生，确立了最初的宪政制度的在先约束。清教徒政府的立宪实践，领先于洛克至少两代人的时间。北美最古老的宪法性文件《弗吉尼亚殖民地神圣政体和军队的条款、法律和规则》订立于 1610 年 5 月，也比洛克发表《政府论》早了 80 年之久。后来洛克的契约论将超验的价值基础从《圣经》转移到古典自然法理论上，否定了菲尔麦的“统治权力最初来自于上帝与亚当的立约”这一源自基督教圣约传统的政治哲学，并对之后的联邦党人产生了深远影响。但自然法和契约论的影响，主要是塑造了美国的民主观念，圣约传统的影响却更深地塑造了美国的宪法观念。如美国学者佩里·米勒（Perry Miller）对美国立宪的理论基础作过如下的归纳：“对清教徒而言，基本观念乃是圣约。主要是一个宏大神学的概念，它亦成为一种社会理论，在清教徒的系统阐述中。他主张一个政治社会若能正当的建立，不仅要有来自被统治者的同意，还要有一种不是根据人民自己设计的条件，而是只以上帝永恒的正义之法的预定条件为依据的协议……”，在北美的共和体形成过程中，人类的意志被置于一种道德的监督之下，“人们必须相互进入圣约和协约以明确他们在新大陆寻求的自由将是一种圣约的自由（或联邦式的自由），即在上帝之下立约、守约并按其条款生活的自由。而不仅仅是一种本性的自由，即按人意愿而行动却只受其本性或邻人之限制的自由”168。
从上述弗吉尼亚的宪法性文件，到 1787 年的美国宪法为止，北美的基督徒总共写了不下数百种各式各样的协约、约定和法规。最常用的概念有三个，圣约（covenant）、协约（compact）和契约（contract）。圣约和协约两个术语交替使用，一直到 1791 年之后。那些受传统基督教影响、相信政治事务由上帝掌管和默许的人，继续使用“圣约”一词，那些受到启蒙运动和自然法理论影响的人则开始使用“协约”一词。这样的分别并非那么严格地被遵照，但却始终存在170：
1、宗教圣约（religions covenant），多为基督教新教团体使用。
2、世俗圣约（civil covenant），表明人民在行使权力，一般会很快演变成协约。
3、誓约（oath），在单独使用时通常只包括第一和第三个基础要素。
4、协约（compact），其使用显示了人民主权理论的发展。
5、契约（contract）
6、组织法（organic act）
7、协议（agreement）
8、合约（combination）
9、基本法（fundamentals），是法令的一种变型。
10、法令（ordinance），这个词的原义是神的规条和仪式，通常会在立法机关行使权力时使用，一般只包括后两种要素。
11、特许状（patent）
12、宪章（charter）
13、宪法（constitution），在是否应当包括第三个要素（权利法案）上出现过很大的分歧。
古代中国的政治盟誓
从中国历史经验看，也有两种“合约”形式。一种是老百姓之间的民事契约，一种是政治体之间的“盟约”。即使在中国古代，盟约也明显具有宗教和超验的背景，以及极其古老的起源。不能被看作民事契约的一个简单演化。尽管这一超验的誓盟传统在缺乏一神教背景的中国，比在基督教传统的西方社会单薄得多。但其实并不就比古代中国的民事契约传统更单薄。从起源上说，一种平等和非暴力的民事契约的出现，明显晚于氏族之间的盟约或政治誓约。古时，一般中国人尚未学会做买卖之前，可能已经学会了拜把子。粱山泊聚义，他们的誓约说：自今已后，若是各人存心不仁，削绝大义，万望天地行诛，神人共戳，万世不得人身，亿载永沉末劫。
当初成汤伐桀时，和各方部落在野地立下一个誓盟，叫做“汤誓”。其中声称“夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正”。周武伐纣，也在牧野汇合部众及鬻熊率领的“庸，蜀、羌、髳、微、卢、彭、濮”等地的南蛮人作誓，称为“牧誓”。这种政治誓盟的效力直接来源于超验的宗教背景，而非结盟者唯意志论的“合意”。汤誓中允诺“尔无不信，朕不食言”。这两个誓盟在内容上颇类似英国中世纪的大宪章，在形式上类似于亚伯拉罕在“别是巴”与部落王的誓约，事实上成为商周两朝实行诸侯分封制的政治哲学的缘起。如鬻熊在伐纣成功后被分封于楚地，成为楚国的祖先。誓盟作为具有超验背景的政治契约，构成了中国贵族分封制度的政治合法性源泉。根据《周礼》的记载，诸侯之间的盟书具有极高的宗教和道德约束力。“凡邦之大盟约，其盟而登之于天府” 171。但汤誓也好、牧誓也罢，超验的背景都是隐约其辞的，权益的分配就更加模糊。东周之后随着专制主义兴起和超验背景的礼崩乐怀，后世就再无机会像英国大宪章那样，开出从圣约到宪约的虚君立宪之路了。
但誓盟的神圣性传统在中国仍一直存在。古往今来一切政治性盟约背后，都随时有着鬼神的影子。东汉末年刘关张桃园结义。书中一句“不求同年同月同日生，只愿同年同月同日死”，被毛宗岗批为“千古盟书，第一奇语”。后世梁山好汉，天地会英雄，中国历史上的异姓结义无不延用此语。这话分两截来说，前面“不求同年同月同日生”，似乎是废话。但这话其实暗含了超验誓盟向着契约发展的一个关键，即结盟者的个体平等。“同年同月同日生”不是简单的时间或年龄问题，因为在古代中国的语境中，生辰八字意味着命数，人的各种生而不平等都可以归在生辰的不同上。“不求”的意思就是不追问，不在乎。不在乎出身、贫富、性别、智力、美丑等任何先天的差异。或说这些差异对“结义”而言没有意义。那所谓平等又如何见证呢，就在“同年同月同日死”上。死亡面前的人人平等，意味着经过坟墓，义结金兰者将平等地站在上帝或鬼神的面前。这种平等和基督教背景下的平等一样，指向是一种灵魂的平等。有了灵魂的平等，才会有“权力必须建立在相互同意之上”的政治契约论。所以刘关张的政治盟书，意思并非要死在一起不可。而是这样宣称：
我们的肉体不平等，但我们在此承认彼此的灵魂是平等的。
这正是刘关张结义激动人心、对民间传统影响甚巨的地方。也是缔约被称之为结义的原因。桃园结义的内容是“同心协力，上报国家，下安黎庶”。其实质也是一份政治盟誓而并非私人契约。关羽卖命，刘备出汉室宗亲的品牌，张飞散尽家财，三人都是政治盟约中的投资方。这盟誓与汤誓、牧誓一样，暗含了缔约者的平等地位，构成改朝换代的合法性根据之一。这就必然要求结盟者之间有一种至少是纵向上的“共和”关系，即贵族分封制。
从汤誓开始，古代誓词中关于“违约责任”均说得极为严厉，甚至令人惊悚。如《汤誓》说，“尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦”。赵匡胤在镌刻有“不准杀士大夫上书言事者”和“凡柴氏子孙，有罪不得加刑”的誓碑上，则对后世声称“不遵此训者，吾必不佑之”。尽管不能和基督教的圣约传统相比，但直至 20 世纪，这种超验的盟誓传统还依然具有一定的政治哲学的整合力。如近代各政党在其成员加入时，都有必须依照誓辞发誓的结盟仪式。孙文组建中华革命党时，甚至让党员以血手印为盟。1928 年蒋介石初步完成各路军阀的统一，为增强政治合法性，在“削藩”的军事整编会议上公开仿照汤誓、牧誓和水浒传、刘关张的格局，率各路党魁及集团军首脑 60 余人，在孙文像前举行盟誓仪式，誓词中说：
敬以至诚，宣誓于总理灵前：委员等遵奉总理遗教，实行裁兵救国。对于本党之一切决议，竭诚奉行，不敢存丝毫偏私、假借、欺饰、中辍之弊。如有违犯，愿受本党最严厉之处罚。谨誓。
1．4 社会契约论
契约论，给予了最残忍的暴政以最不适当的正当性论证。
——休谟
任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一的方法，是同其它人协议联合组成一个共同体，以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活。
——洛克《政府论》下篇
社会契约论是关于国家如何从自然状态中获得合法性起源的理论，近代私法内的契约自由，为社会契约论的提出提供了最流行的概念支撑。国家被看作最大和最初的一个契约，它的合法性来自人民的“同意”。这为民主制度提供了一个逻辑架构。
用卢梭的话说：
我不需要对那些我没有对之作出承诺的人付出任何东西。因为政治的结合乃是世界上最自愿的行为，每个人既然生来是自由的，并是自己的主人。所以在任何借口下，任何别人都不能不得到他本人的同意而使他成为臣民。
在霍布斯的描述中，最初的自然状态是一种非常可怕的境地，人们出于自我保存的欲望，在无秩序之下展开了一场“一切人对一切人的战争”。在洛克的描述中，自然状态则是一种缺乏裁判权的状态，每个人在一切冲突中都是他自身利益的最高法官。他只能基于自己的良心，对自己的判决结果“在最后的审判日，向万民的最高审判者承担责任” 172。洛克的说法引入了道德信仰的因素，已显得相当温和。但对这种毫无安全感的境地，令英仍然国宪法早期的阐释者布兰克斯通不无悲凉的认为，“任何政府都强于无政府”。
也有人不同意这种看法。因为医生说不定比疾病本身更糟糕。被统治是一种怎么样的状态？著名的激进主义者蒲鲁东曾描述一个国家内部的境地，他对被统治状态的描述是人类思想史上最悲惨的，甚至比霍布斯笔下的自然状态更令人毛骨悚然173：
被政府统治就是被那些既无权利、又无智慧和德性如此做的人观察、监视、调查、指导、立法、计数、调整、注册、教训、劝诫、控制、阻止、估量、评价、检查和命令。被政府统治就是在一切工作和交易中都被注意、登记、计算、抽税、按印、衡量、统计、估价、批准、授权、监督、防范、禁止、改造、纠正和惩罚。就是以公共利益和一般幸福之名，被迫作出捐献，并被训练、诈取、剥削、垄断、抢夺、压榨、勒索、抢劫，然后，如有最轻微的反抗或刚开始抱怨，就要被压制、处罚、辱骂、侵扰、追逐、虐待、挨打、缴械、拘留、窒息、监禁、审判、定罪、枪击、押送、牺牲、出卖、陷害；就要被示众、嘲笑、讥讽、愚弄、施暴和丧失名誉。这就是政府，这就是它的正义。它的道德。
——蒲鲁东《19 世纪革命的普遍观念》
仅有一个政府是不够的。仅有一个霍布斯意义上的君主专制的怪兽“利维坦”一样的政府，仅有一个卢梭意义上的要求绝对服从“公意”的政府，或一个应罗伯斯庇尔的要求“充分利用国家权威的力量大规模镇压各种党派”的政府，都是不够的。但霍布斯和卢梭，恰恰是最著名的两个社会契约论的阐述者。他们的观点有所差异，但本质上是接近的。另一个著名的契约论者，德国哲学家康德则更接近于卢梭的模式。因此历史上大致有两种主要的契约论，是卢梭式的契约论和英国清教徒洛克提出的契约论。
契约论的理论分歧
这两种契约论有三个重大的区别。
第一，洛克承认在人们缔结社会契约之前，财产权是先于国家而存在的。他描述的自然状态有所不同，他认为自然状态是一种属于自然法的自由状态。由于存在“自然权利”，每个人都有权惩罚那些违背自然法而侵犯自己的人。洛克继承自然法和基督教的传统，明确提出“天赋人权”的概念。但卢梭和康德都认为财产权在自然状态下是不存在的，对产权的界定只能产生在社会契约之后。一个是权利最大化，一个是契约最大化。因此大而化之地说，洛克的契约论带着超验价值和宪政至上的因素，卢梭的契约论则是一种唯意志论的契约论，这种契约论预设了“民意”或“国家理性”的至高无上。不认为在个人意志的汇合之上（和之前），还存在更高的和更古老的价值约束。
第二，卢梭提出人们缔结社会契约之后，产生了一个绝对的“公意”。人们一旦缔约，服从国家权威就是服从自己的意志。既然公意是至高无上的，还有什么必要和凭什么理由去制衡“公意”之下的国家呢？这就暗含了反宪政的立场。而在洛克那里，他坚持一部分天赋人权是缔约者没有、也绝不可能让渡的。这部分没有让渡出去的、先于国家而存在的个人权利，就成了对“有无必要制衡和凭什么制衡”的最好回答。
第三，在洛克那里，契约论和他的立法与行政相分立的均衡政体思想相配合。因此社会契约论仅仅表明立法权归属于人民，并不表示人民作为缔约者应当直接掌握全部国家权力。而卢梭是反对分权制衡理论的，他的契约论是整全性的，表示一切权力都属于人民。
洛克的契约论，可以称为超验价值下的经验主义立约，他认为在某些地方，社会契约不仅是理论上的假设，且是一桩历史事实，至少有些政府的确是建立在某种确定的契约基础上的。尽管这些契约并未得到全体人民的一致同意。卢梭和康德的契约论恰恰相反，可以称为一种唯意志论下的先验主义立约。在他们眼里，社会契约是一个先验的理性概念，而绝非历史事实。人们有没有真同意过这样一份契约对这个概念并无影响，重要的是人们可以借助契约论的观念，来理解国家的合法性，并对国家行为构成一种道德价值上的指导和审视。因此康德说，我们在理解国家的合法性时，必须假定这样的契约曾经发生过174。康德对契约论带来的对国家的道德审视作用的强调，部分的具有宪政的意味，这是他和卢梭的公意论不完全一致的地方。
所谓“同意”，是一种以个人意志为支点的一致性。把国家（及法律）的合法性完全建立在“同意”之上，这一种唯意志论的契约论构成了民主制的基础，它的兴起，与新教改革恢复了个体在上帝面前的道德主体地位，与强调个人道德抉择的人文主义，及启蒙运动以来理性主义的高度张扬都有密切的关系。但这一国家学说，其实背弃了西方的基督教信仰和古希腊以来的自然法传统，因此在法治传统浓厚的英国受到了休谟、斯密等反契约论者的激烈批评。他们认为“意志”本身是没有价值约束的，而一种缺乏在先价值约束的国家是不可想象的。国家不能是“没有原则的国家”175。历史也证明了他们的质疑，卢梭式的契约论的确导向了极权主义民主。而洛克式的契约论，其实是卢梭与休谟之间的一种折衷，他的契约论以天赋人权的价值约束为前提，是意志论与超验价值的结合。意志论指向民主制度，超验价值的在先约束则指向宪政，洛克的契约论，就是英美宪政主义所依据的契约论。
后来黑格尔成为国家契约论在另一个方向上的重要批评者。他的历史目的论的国家学说，将一种类似于基督教信仰的超验价值，内化在国家的历史主义理论中，把上帝之城搬回地上的恢宏历史。从而也瓦解了社会契约的唯意志论的起源。这种学说在后来的马克思手中，得到最充分的发挥。于是出现了一种既不同于神权国家、也不同于社会契约论国家的另一种现代国家形态，即建立在历史主义之上的意识形态国家。这种国家学说在 20 世纪鼎盛一时，随后走向衰微。之后，当代美国的自由主义左翼思想家罗尔斯，在其巨著《正义论》中，又使古典的社会契约论获得了新生。罗尔斯也反对唯意志论的契约论，他试图把“正义”这一超验价值确立为在平等原则之下缔结社会契约的一个在先约束。他的道路在本质上是洛克式的，也是企图把意志论的社会契约和自由主义的在先价值结合起来。但他似乎又不满意于洛克看似粗糙的经验主义的“权利”概念，因此他在概念和论证方法上，又完全回到了康德主义。构成宪政自由主义在先价值约束的核心概念，无论在洛克还是休谟那里，都是“权利”或“法律下的自由”。但罗尔斯企图将这一低调的核心概念，努力推到高调的“正义”上去。但他又不愿回到基督教信仰的“圣约”传统和人与上帝的关系中去界定正义，于是他的“正义”，仍只能是一个康德式的唯理主义的和形而上学的概念。既缺乏政治神学的源泉，只能以“无知之幕”来搪塞。又缺乏经验主义的厚重。因此他的努力受到自由主义思想家诺齐克、哈耶克等人的有力抨击。
契约论的经验历史
1215 年，在英国，一些男爵不满约翰国王的专制暴行。他们在一个风高月黑的夜晚绑架了国王。后来坎特伯雷大主教蓝顿（Steve Langton）出面调停，提议在国王和人民两造之间达成一项契约，并由一个 25 位贵族组成的委员会监督宪章的执行，在国王违背宪章时有权对国王进行包括武力在内的惩戒。据史书记载，约翰王当众宣誓遵守宪章后回到家中，“他扑倒在地上，在愤怒中拼命咬他的手杖和草176”。蓝顿大主教组织起草了这份被称为《自由大宪章》的政治契约，从此揭开英国古典宪政主义的开篇。
约翰，因着神的恩惠，身为英国国王、爱尔兰大主公、诺曼底公爵、阿基坦公爵，以及安茹伯爵，现在对他的大主教、主教、修道院院长、男爵、司法官、林务官……及效忠他的百姓们请安。汝等知悉，吾人在神光之下，在吾人与祖先灵魂救恩之中，以及在神的荣耀之前，誓将推行圣洁的教会，并改善领土……首先，在神允准之下，为吾人后代永世之故，批准大宪章：
英国教会应持有自由，拥有其完整之权力与自由……吾人并将自由赋予居住在本国地土上之所有自由人，以及他们的后裔，他们以及他们的后裔将永远配享一切成文和未成文之自由。
按照洛克的观点，尽管由全体人民缔结社会契约只是一种理论上的假设，但国家权力产生于某种政治盟约，却是一种经验事实。宪法概念从其产生始，就与契约概念有着密切的联系。如上述英国《自由大宪章》被视为人类社会最早的一份宪法性文件。作为经验历史的契约论，至少有两个主要的经验来源，一个是基督教背景下的“圣约”传统，一个是封建制度所蕴含的盟约传统。许多思想家如韦伯等人，都看重封建制在宪政发展史上的关键地位。在贵族分封制度下，国君不过是封建领主序列中的最高一层，在每一层的封建主与其封臣之间，有着各自较明确的权利义务，这种权利义务尽管不对等，但对封臣权利的承认，已包含了一种契约关系。封臣并不是绝对无条件的臣服。而契约概念自然预设了领主与附庸之间的某种平等性。贵族分封制本身就是一种分解和限制君权的制度，这和欧洲后来出现的绝对君主制以及中国封建制在西周昙花一现之后的专制主义君主制都有着本质差别。尤其是“附庸间接化”原则（附庸的附庸不是附庸，封臣的封臣也不是封臣）更加巩固了这种政治权力契约化的地位，并带来了地方自治的传统。对于宪政而言这些都是关键的要素。
封建制下的盟约传统，是英国能够出现大宪章的一个前提。男爵们迫使国王在宪章中承认的那些权利，不是从天而降的。大宪章不过是迫使领主重新承认了封臣在契约化的封建传统中原本拥有、但并不稳定的法律地位。在封建制度下，严格的说，并不存在一个现代意义上的主权国家。每个封臣在自己的封邑之内，都是一个拥有自主权力的领主。因此封建等级之间的契约化的服从与尊重，本质上是一种私法关系。但大领主毕竟具有超过小领主之上的力量、权威和神圣地位，因此这种私法意义上的封建契约能否得到领主的尊重，是因人而异、因时而异的。如约翰王就肆意践踏贵族们的权利，将自己的权柄伸进那些自己有能力伸进的地方。因此《自由大宪章》是一个将封建契约下的私法权利，转变成立宪主义下的宪法权利的一个起点，这也验证了哈耶克关于宪政在本质上是以公法的形式实施私法的洞见。从大宪章开始，私法意义上的封建契约，逐渐转变成宪法意义上的国家契约，通过封建契约确立的私法权利，则转变为通过大宪章得以确立的公法权利。而领主的权力则汇聚成为抽象的“国家主权”。观察英国从封建走向宪政的历史，宪法的起源，在本质上就是从盟约到宪法、从私人契约到国家契约的转变。
研究中世纪政治思想的学者阿尔曼，曾这样说177：
封建制度有助于让从君主神权到立宪君主制或有限君主制的变迁过程较为平顺。从神权的基点到宪政体制，路途血迹斑斑，革命为其路标。从封建的基点到宪政体制，其路途则以平稳的演进为特点。
这一看法无论放在英法两国的比较、还是放在中日两国宪政转型的比较上，都不失为中肯的归纳。
契约论与联邦主义
联邦主义179。
如果统治需要被统治者同意，那么需要被同意的显然不只是十万里之外那个遥远的统治者，更包括离家只有十里路的、那些更经常和更具体的统治者。休谟和康德认为社会契约论不可能具有经验事实，这是指那种发生在每一个社会成员之间的“社会契约”是不可能存在的，仅仅是为民主制和国家起源提供合法性的一种理论模型。然而发生在地方之间的、具有联邦主义色彩的政治盟约，却一直活跃在中西方的历史上。如上述中国和欧洲古代那些具有超验背景的政治誓盟，都是发生于地方或诸侯之间的契约。从古代封建领主之间的契约，到宪政国家中地方共和体之间的联邦契约，是人类历史中与“社会契约论”的假设最接近的一种契约关系。这种以地方为单位的政治盟约传统，是现代联邦主义的经验基础。而联邦主义是在基督教圣约传统及“社会契约论”和“人民主权”观念下对于古代盟约传统的一种深化：
第一，政治盟约建立在一致同意的原则之上，本质上是一种私法性质的契约关系。而联邦建立在多数原则之上，从私法内的自治走向了公法内的共和。
第二，建立在政治盟约之上的共和，是一种简单的共和，是城邦或州部之间的一种邦联。而经过了社会契约论改造的共和是一种复杂的共和。宪法不仅是城邦之间的契约，同时是人民之间的契约。基于这两重契约，每个公民同时接受地方和联邦双重主权下的统治。
在中央集权日趋衰微、合法性资源欠缺的幅员辽阔的后进国家，宪政转型和民主化道路，都可能甚至必须与某种联邦主义的道路相重合。联邦主义观念的引入，意味着在政治合法性上，给全社会带来了一次重订契约、重修旧好的机会181：
联邦主义是权力之间相互并列的关系，而不是权力之间相互从属的关系。它是一种平等的联盟，而不是上下之间等级森严的秩序。它是相互制约的各种自主的力量，它是权力之间的相互平衡。由此，自由就出现在其中。
这样一个践履宪政的契约基础的机会，对一个传统的政治共同体完成其宪政化转型，无疑将具有制度安排和收拾人心的双重价值。
1．5 小结
那种把政治契约当作商业契约概念简单延续的观点，是一种反宪政的唯意志论的契约论。也是从休谟到哈耶克所坚决反对的契约论。它无法解释契约的神圣性和道德效力，就如休谟责难契约论时的那个问题：“我们为什么非得信守自己的承诺不可呢？” 182
对此霍布斯曾做过一个颇得意的、语带双关的回答，他说，“如果没有刀剑（sword）,信约不过是空话（word）而已”185，而不是一份简单的合同（contract）。只有这种基于超验背景和人类历史经验之上的社会契约论，才是宪政主义的立约基础。
2．私法中的约
2．1 契约和契约自由
自由的私法空间
契约和财产权，是源自罗马私法传统两个最卓越的概念，也是人类迄今为止的制度史上最核心的两项内容。这两个概念都跨越了私法范围，成为沟通公法（宪法）与私法的基石。在宪政主义者看来，宪法是私法的一个结果，而不是私法的渊源。无论戴雪还是哈耶克，他们都在法治主义的传统下去理解宪政，认为宪政就是“以宪法的公法形式去实施私法”186。
一个常见说法称宪法为“母法”，或一种“根本大法”。这种看法表面上在弘扬宪法，其实是贬低了在私法中和在超验的价值背景中得以确立的个人权利的在先性，是一种建构式的和形式主义的宪法观，也是与宪政主义的立场背道而驰的。宪法是一切国家权力之母，是一切行政法之母。但宪法并不是万法之法，尤其不是私法之母。在宪政主义者眼里，如果有一个万法之母，这个“先天地生，寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天下母187”的，绝不是一部成文宪法，而是需要一部成文宪法予以捍卫的自由价值。而个人自由在法律化的表述中，最重要的两项内容即财产权和契约。一个是静态的，一个是动态的，按照休谟的说法——“财产占有的稳定、根据同意的转让、承诺必须兑现”
这是人类社会三项最基本的自然法，也可以化繁为简归为两点，即财产权原则和契约原则。一个世俗国家及其宪法，实现其道德目的的主要技术，就是保护这两个核心价值。在休谟眼里，整个法律系统，都不过是对这三项基本自然法的详尽阐释而已。
亚当斯担任美国第二任总统后，曾说，“美国的文明建立在契约自由的理论之上”。这里的契约，即通常说的合同，是指通过当事人自愿的合意与承诺，来进行关于财产流转和身份变更的各种权利安排。所谓契约自由，也叫契约自治，是指法律承认一份私人契约的效力，并确保承诺将会得到兑现。这样个人就可以通过契约的手段来创设和发展与他人之间的各种权利关系。一个商业社会和市民社会，一个自治的民间，以及一笔笔财富的创造和积累，就是在契约自由之下发生的。正是财产权和契约自由，构成了哈耶克所称的人类社会的“自生秩序”能够循序滋长的主要方式。在 1804 年《法国民法典》第 1134 条中，契约自由原则第一次获得了书面的正式归纳：
依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。
这句话浓缩起来，意思是“契约就是法律”。契约自由是允许私人之间自己为自己立法。国家承认契约的法律效力，并担任每一份契约的见证人和执行者。这个允许私人之间自行立法的法律范围，就是“私法”。私人契约的存在第一次凸现出了国家权力的边界。国家承认在一个非常宽广的领域内，是由私人自己说了算而不由国家说了算，这是国家权力在历史上的一次大撤退。一个用财产权和契约自由围起来的私法空间，可以称为罗马法留给宪政制度最伟大的贡献。
但罗马法却是一个“跛足的巨人”，它有繁荣的私法，没有成熟的宪法，这是一个悲剧。因为财产权和契约自由是不可能仅仅凭借私法得到捍卫的。对国家权力而言，私法是一个被容许的事实，而不是一个针对权力的戒条。如果说私法像一个逐渐长大的儿女，公法则是威严的父亲。一个未成年子女，本身没有力量去防止父亲侵犯自己的空间。如果说市民社会是一块草坪，私法回答是否可以种草，怎样种草，以及草坪可以发展到多大。但唯有公法才能在草坪周围筑起围栏。只有刑法没有私法，自然不可能发展出成熟的草坪，就像中国古代社会。但只有私法而缺乏宪法如罗马帝国，草坪仍可能因被任意践踏而荒芜。
只有宪法才构成针对权力的戒条，只有宪政制度才能为私法内的自由举行成年仪式。这恰恰是罗马帝国所缺乏的。当不受限制的皇权日益膨胀，一度辉煌灿烂的罗马私法很快便被吞没了。罗马也不可避免的走向衰落。那种企图只靠民法的发展，只靠物权法和合同法就可以保障产权和契约自由的法律实证主义立场，是非常幼稚的，对于宪政主义的历史也缺乏起码了解188。契约自由和财产权原则一样，不可能独自存活于私法内部，宪政的历史就是以公法的手段保卫私法权利的历史，只有当权力被有效制衡，被法律捆绑；只有当财产和契约的概念从私法进入公法，成为凌驾于国家权力之先的一个初始来源。一个自由的、生生不息的私法空间才可能如鱼入大海、鹰飞戾天。私法与公法，自由与权力犹如一阴一阳，一乾一坤。宪政的思想和道家的太极模型其实很类似，当阴阳呈现出一种混合均衡的秩序，才会有“天行健，君子以自强不息（《易》）”的自发演进。而在老子的政治思想中，阴（私法内的自由）的一面也总是被视为阳（公法内的国家权力）的一面的源泉。
谷神不死，是谓玄牝。玄牝之门，是谓天地根。绵绵若存，用之不勤。——《老子·第六章》
知其雄，守其雌，为天下溪。——《老子·第二十八章》
英国法律史家梅因，根据对古代社会的研究提出一个著名论断，“从身份到契约”。在不同文明的早期，都有一个近乎相同的起点，“人们不是被视为一个个人，而是始终被视为一个特定团体的成员”。换言之在政治上，集体主义立场早于个人主义立场。一个人的权益和欲望，总和他的血缘、氏族、肤色紧密相连，他的权利与责任也主要和这些身份因素有关，不是和他个人的行为和愿望相关。这是身份的社会。以中国的姓名为例，姓在前、名在后的习惯，表明长期以来一个人在血缘上所属的团体，是比一个人的个体特征更首要的。身份社会不仅代表着一种集体主义原则，而且世俗的身份一定意味着差别和等级，这种身份秩序甚至是先天或凝固的，因为一个人在血缘族群中的等级不可能通过自我努力去改变。在人类社会早期，因为物质匮乏和族群之间的暴力竞争带来了群体生活的高风险。推崇氏族、城邦的共同利益，把个人自由的重要性看得较低，呼吁一种追求牺牲、奉献和荣誉的利他主义的道德秩序，具有一定的合理性甚至急迫性。以血缘身份划定的权利分配方案和政治等级，会产生一种最严格的政治秩序，这种政治秩序在本质上是一种“军事化”或准军事化的秩序，它能够最大限度地保障群体生活的利益。在某种程度上，我们可以把古代社会对个人权利的高度抑制，想象为现代社会在“紧急状态”下的局面。只要暴力竞争没有被契约竞争所替代，族群的某种“军事化”的等级秩序和对个人地位的高压，就不可能彻底改变。
从这个角度来理解古希腊世界的共和主义传统，在共和制和君主制的差别之外，古典共和主义对集体的高度推崇和对利他主义美德的依赖，和古代儒家中国也并没有太大不同。从身份向契约的转变，基本上是从罗马帝国时期开始的，随着交易的展开，私法开始成熟，个人就慢慢从家族中脱颖而出，成为法律必须单独对待的主体。个人财产权也慢慢从家产中分化出来，开始属于每一个具体的人，而不再属于一个庞大的不可分割的家族。这意味着罗马的家父权和血缘身份的等级秩序走向了衰微。导致这一变化的主要力量，是私人契约的自发生长。随着 11 世纪开始的罗马私法的复兴运动，这种私法秩序在中世纪的地中海沿岸获得进一步的发展，壮大为资本主义的市场经济秩序。
在人类一切追求财富和满足欲望的方式中，契约是最公平、最温和的一种。契约是和平的、非暴力的财产转移或义务担当的方式，如同民主是政权的和平交接一样。无数财产在无数个人手上进行频繁、自愿而和平的交接，从而使财富增值。这些流转仅仅出于他们自己的愿望，而不是出自任何集体的命令和君王的要求。这就是最伟大的自生秩序。宪法的目标无他，就是一面依靠公共权威执行游戏规则，一面对权力进行制衡，以捍卫这种自由的秩序。在这一容忍私人契约的空间内，可以说国家对人们的统治开始降到了最小化。就在梅因写作《古代法》的 1861 年，“强制性的法律已经放弃了它曾占领的过的最大部分的领域，并使人们用直到现在才得到的契约自由，来确立他们自己的行动准则189”。这意味着未来的可能性对每个人最大限度地开放了，一个契约自由的社会就是一个开放的社会，它超越肉身的身份差序，能够充满信心的宣称，“一切经过努力无法达到的权力，我们一概不承认（遇罗克《血统论》）”。
资本主义诞生以来，在产权和契约之上形成了一个相当程度上独立的市民社会。这正是宪政自由主义运动出现的一个底盘。宪政主义制衡权力的梦想，不可能仅依靠学者们的设想和政治家的制度创新。而要依靠社会力量多元化的增长。专制的权力只可能在对手势均力敌的情形下，才可能选择妥协和均衡。制衡权力的冲动显然不可能来自政府内部，只可能来自政府之外，来自惧怕权力被滥用的贵族、商人、小业主、市民和资本家们。以契约为法律形式的市场体制，酝酿了这种源源不断的力量。
更重要的一点，是契约的概念预设了交易双方的平等，自由的契约不可能不发生在两个平等的主体之间。对血统论者而言这是一个代价，即便一个贵族内心认为他的地位是更加尊贵的，但在私法领域这种尊贵却无法得到国家权力的公开支持。
只要你希望通过交易来达到某个私人目标，你就必须纡尊降贵，在契约中承认一个平民是与你平等的。只有这样才可能在相互妥协和公平的对价中，获得对方一个自愿的承诺。商业契约的发展，成为人类社会推动平等和维护自由的最有力的器皿之一。借助契约的发展，市场化和民主化就成为一对双胞胎。在商业社会出现之前，人格平等需要一种超验价值观念的支撑。但商业社会滋长之后，平等甚至可以仅仅是一个欲望的产物。谁不承认平等性，谁就无法不使用暴力而能满足欲望。契约自由让人类发现一个秘密，即任何不平等都是需要以暴力来维持。因为就算人的灵魂有三六九等，如果不动用强制力，你就无法在一份契约中说服对方相信你属于某个较高的级别。一旦暴力原则被抑制，人人平等就是一种历史的必然。
一个社会如果不以法律的强制力去保障承诺兑现，就无法消除私人契约活动中的暴力（包括拒不履行承诺的消极暴力）。也就无法实现人的平等，无法发展出市场体制和宪政民主。承诺不兑现，其实是一种来自私人暴力的特权，自由主义经济学的鼻祖亚当·斯密，曾经揭示了这种特权是如何妨碍中国发展出资本主义的。在私人契约不能被等同于法律的情形下，承诺不能兑现的风险带来一个直接的经济后果，即“利息率会增加到大大超过它的贫富状况所需要的程度”。在这样的社会中，把钱借给一个普通人，相当于在一个法治国家中把钱借给一个濒临破产的人。这种风险当然只能通过较高的利息来抵消。斯密认为，正是这种过高的资本成本导致了中国无法发展出资本主义的市场体制190。
除了高利息外，大概还有一种能够抵御承诺不兑现风险的办法，就是舆论的压力甚至诅咒。在儒家中国，公开对他人进行恶毒诅咒是很少见的。有一本搜集民谣的书列出了为数极少的几条诅咒性民谣，其中流传最广、最为人知的是下面这一段192：
有借有还，再借不难。有借不还，全家死完。
在一个缺乏法治传统的社会，说这种狠话也是没法子的事。此外对中国清代习惯法的研究，发现中国农村因为国家缺乏契约法来保障契约被强制履行，于是产生出很多民间的习惯法来维系契约的可信度。如“亲邻先买权”和“上手业主”的参与就是两种非常有意思的做法193。前者是指不动产买卖中，亲属和邻居按习惯有在先的购买权。一个人卖地必须先遍问亲邻，如果径直卖给他人，亲邻可以通过宗族力量否定交易，甚至去官府告状。这种做法通过把交易限定在一个熟悉的狭窄人群中，来确保交易的安全性。从这里可以看出中国经过两千年的商业发展，交易半径仍然出不了“五服”的普遍状况。后者的做法则是不动产交易必须请上手业主到场做见证，上手业主因此要拿一笔“出场费”。在有些地方，也用转让上手老契的办法来代替老业主出场，当然也要多给一笔钱。上手业主或老契的作用是通过证明交易的连续性来抵御风险。这是契约的票据化，也使不动产交易在中国成为一门交易费用极其昂贵的生意。
这些例子表明，传统中国很难通过交易来创造一个自由的私法空间。在强大的国家权力与零散化的个人之间，也无法由此形成一个多元化的市民社会。所谓权力制衡，除了泛化的天道和梦想包公的尚方宝剑上斩昏君、下斩贪官外，基本上有心无力。
2．2 契约和结社
私人契约的涵义，并不局限于单个公民之间的产权安排。私人通过契约的扩张，仿佛蜘蛛结网，最终将国家权力深陷在网中央。这就是以契约制衡国家的思路。严格说这不像三权分立学说那样出于思想家的归纳，契约对权力的制衡是人类自生秩序中一个天然的演进方向。这也是理解宪政起源的一个关键，在宪政主义看来，国家的合法性来自无数私人契约中最大和最普遍的那一个（社会契约），但对国家权力构成了日常性束缚的，却是那剩下的无数的私人契约。
面对国家，自由通过契约才得以扩张。这体现为人们各种自愿结社的行为。一种是营利性结社，即各类企业。另一种是各类非营利性结社，也就是通常说的结社。在公法或宪法的意义上，一般仅把后一种结社归纳在以契约制衡国家的视野下。而把前一种结社（企业）放在财产权的概念下去理解。但在宪政主义的观念下，我首先把它们看作一个整体，因为它们在本质上都属于私法性质的结社。甚至可以因此将国家也理解为个人的第三种结社，和最大化的结社。这样可以看见国家在起源上就是私法性质的。它不应该也不能具有反过来吞噬契约自由和私法空间的权力。国家对于个人，只能反哺，不能反噬。
美国宪法中没有单独提及结社，因为结社在本质上是私人契约的自然延伸。但后来多数国家的宪法，都单独将结社作为政治自由列举，如日本宪法第 21 条，魏玛宪法第 124 条，德国基本法第 9 条，意大利宪法第 18 条等。像德国等国家还有颁布专门的《结社法》。此外在宪法上，对最重要的一种政治性结社——政党，往往也被看作一种特殊社团，与普通的结社自由有所区分。
契约是市场体制的灵魂，自由企业制度的基础。最初的营利性结社是合伙企业，企业的存在以每个合伙人签字同意的一份合伙契约为根据，这种非法人企业得以存在的灵魂就是契约自由，它是私人契约发展的一个简单结果。后来发展出公司法人制度，法人化的结社，在精神和基础上仍然是私人契约的扩展，但已有所不同。创立公司的行为在民法上不再被等同于合同行为，因为合同要求每个当事人的自愿承诺（合意），但公司的创立并不需要出资人的一致同意，只需要一个少数服从多数的“章程行为”。公司法上的“章程行为”和宪法上的“立宪”是类似的，公司和国家这两类结社的法理基础都是契约论。公司还另有一份关于同意出资的合同，先于公司章程而存在，但它们在社团的成立过程中，都以某种少数服从多数的民主投票制度，替代了私人契约的“合意”原则。
这种替代象征着公司资本或国家权力的人格化。公司在法律上被假想为一个私法上的人，就如国家被假想为一个公法上的人，具有一种假想中的法人（国家）意志。如前述，我们承认权力的“人格化”是宪政国家的一个特征，即国家权力通过宪政制度，最大化地脱离执掌它的人或集团的身份因素，从而具有一种可传承的、永续性的品质。那么卢梭的“公意”说如果除掉将公意绝对化的极权主义色彩，一个抽象化的公司意志或国家意志的存在，正是公司“法人化”或国家“宪政化”的前提。这个意志被看作是单独的，而不是每个人意志的简单集合。因此它并不需要每个人的一致同意，它只需要通过少数服从多数的民主原则，来表决对这一被假想的“意志”的认同和臣服。若不如此，就没有理由认为一个社团构成了在它每个成员之外的一个单独人格。而在宪政的意义上，如果不认为国家构成了一个外在于每个公民的单独人格，国家权力就不可能实现“从身份到契约”的转变，国家也就不能具有一种公法上的永续性——而构建一个具有长期稳定性和说服力的现代民族国家，正是宪政主义的目标之一。
和坚信权力必须受到制衡一样，坚信自由必须通过国家的权力和秩序才能得以保障，也是自美国联邦党人而始的现代宪政主义者的基本信条。这也是宪政主义区别于激进的自由主义或民主主义的地方。自由主义思想家诺齐克提出“最弱意义上的国家”，指的是政府的权力范围最小，而不是国家的能力和秩序最弱。恰恰相反，一个权力范围漫无边际的国家，它的国家能力和秩序因力量的分散和行为的不可测，反而可能是最弱的。就像古代中国拥有最集权的专制主义传统，但国家力量却始终无法到达县以下的乡土社会。人们生活中的经验也是这样，只有把河流引入最狭窄的河道，水流才最有力。只有将拳头死死攥住，血液才会快速地流至最末端的指尖。
有限政府也许会比无限政府更强有力，因为制约可能是力量的渊源。这并非自相矛盾，而是充满洞见的悖论。这一见解正是自由主义宪政的核心194。
——霍尔姆斯《激情与制约：论自由主义民族理论》
最需要国家权力加以保障的一种秩序，在诺齐克看来，就是契约必须被强制履行。除了惩罚针对身体的暴力侵犯外，惩罚不履行承诺的人，是一个政府最重要的职能。这样才能如孟德斯鸠所设想的那样，通过创建一个政府“从而使一个公民不必惧怕另一个公民”。
但另一方面，所谓法人，只是一个“没有可以被囚禁的身体，也没有需要被拯救的灵魂”的逻辑人，当国家和法人一样，一旦我们承认它有一个被假想的“意志”和人格，一种现代的偶像崇拜——国家主义，就从此成为对于政体和个人自由的最大的试探。
非营利性结社，则对宪政具有更直接的意义。结社可以把人们分散的观点、利益和行动通过契约联合起来，成为向政府或相关利益群体施加政治压力的多元力量。尤其对于某些社会弱势群体如普通劳工而言，没有结社自由，就几乎没有雇佣合同中的契约自由。法学家佩奇在 1905 年的《契约法》中这样写道：对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约自由，完全是一种尖刻的讽刺。
扭转这一局面有两种方向，一是主要依靠契约自由的进一步拓展，即结社自由。在美国史上，最早的工会组织诞生于宪法制定之前的邦联时期。整个 19 世纪，工人们组建了政党和地方工会。二十世纪后，工会通过签订集体合同的方式来维护单个劳工在雇佣关系中的契约自由，极大地改进了职工的福利。尽管企业的力量是远比劳工雄厚的，但由于企业之间存在市场竞争关系，它们的联合不如劳工的联合那么容易。在罗斯福和杜鲁门的时代，工会甚至已被舆论不太公允地视为“一个贪得无厌和追求权力的组织”195。但这个局面能够说明契约本身的扩展，具有一种自生性的矫正功能。
二是主要依靠政府力量来实行“矫正的正义”，在法律上识别和主动偏袒合同中的弱势一方，直接限定各类私人契约的内容。显然这是一种以毒攻毒的手法，它会带来政府力量的膨胀。尤其是在那些长期压抑私法自由生长的地方，就会越发产生出权力膨胀的胃口。使好不容易被驯服的、权力“最弱”但能力最强的的国家有了新的突破口，尤其是从此由行政权的泛滥开始转向立法权的泛滥。在宪政国家，议会中的政党政治和议会外的多元利益集团的结社与游说，在极大程度上抑制了政府的立法饥渴症。但在缺乏这两项本事的社会，立法至上主义的膨胀趋势就将更加明显。
如前述，“以社会制约权力”的思路是一种私法的制衡，“以权力制约权力”的分权理论是公法上的制衡。后者是核心的制衡技术，但前者才是本体性的。私人契约的社团化的确起到了制衡权力的作用，但结社并不是为着制衡才产生的，结社本身是个人的价值观及其生活方式的拓展。如在一个如麦迪逊所说的“由天使组成的国家”，就不再需要分权甚至也不需要政府了，但天使们一定仍然会热衷于结社。或许有桥牌协会，也有希腊同乡会。美国史上最悠久的自由结社，莫过于那些自耕农们组成的农场主组织，如南卡罗来纳农业协会，甚至远在北美任何一部宪章被制定之前就早已存在。1830 年法国七月革命之后，托克维尔来到美国考察，他惊讶的发现，“美国人可以为了每一种可以想象出来的目的和职能，而组成各种社团”196。
在当代，“这些团体在数量、规模、复杂性和实力上，都可与联邦官僚机构相提并论”。因此有人认为，“现代政治的真正冲突并不如人们所常说的存在于个人与国家之间，而是存在与国家与社会组织集团之间”197。在大量公民结社成为个人与国家之中介的情形下，人们以各种小契约去补充大契约，在宪法的羽翼下，以社团力量构成个人与国家之间的屏风。它们以各种手段在代议制民主之外去影响民意，日益促成一个政治上多元博弈的的格局。
游说 （参见第 3 章第 7 节）
诉讼 法庭是民间社团意图影响公共政策的另一个中心。在美国 60 年代的民权运动中，“全国有色人种协进会”扮演了举足轻重的角色。它们支持黑人提出并最终赢得许多宪法性诉讼，如废除公共汽车、学校和餐馆的种族隔离制度。违宪审查是现代宪政主义在分权制衡之后的第二个核心技术。但通过宪法性诉讼去改变公共政策和立法，是一个过于漫长和艰难的诉讼长跑，也是一项收益外部性极高的公益诉讼，个人往往无力承担。因此在几乎每一起宪法性诉讼的背后，都不是单枪匹马的英雄，而是致力于民权、环保、反对或者支持堕胎、言论自由、持枪自由的某个民间社团。可以说，没有公民的自由结社，就不可能有违宪审查制度的拓展。围绕私人契约的发展，社会在法治环境下的自生秩序，就体现为自由在一笔笔交易和一场场官司之中的自发的滋生。自发并不意味着对制度创设的排斥，而是对私法空间的自治性的尊重。这种尊重恰恰依赖于宪政制度的确立。庄子在《大宗师》里讲了一个故事，当河水干涸，鱼在岸上，只能互相用唾沫来维持生命。庄子说，相濡以沫，不如相忘于江湖。在一种国家权力垄断了市民社会的财产与交易秩序的地方，就仿佛在河水干涸的岸上以唾沫求生。而一个以产权神圣和契约自由为内容的私法空间，就是一个流动不居的江湖。相忘于江湖，使国家权力“辅万物之自然而不敢为（《老子·七十五章》）”，这是道家对于某种自生秩序的理想。但如何使权力清净无为，又如何让鱼从岸边回到江海之上？古代道家并不能开出药方，无法像麦迪逊等宪政主义者那样，用积极的手段来构建一个消极的国家。传统的中国人或许可以想象一笔笔交易作为自生秩序的内容，却很能想象在宪政制度下，一场场诉讼也可以是延伸私法空间的方式。
诉讼受到司法独立原则的保护，“诉讼游说”和立法游说不同，可能对司法审判的独立构成干扰，因此受到相当的限制。但把一种民间舆论对司法的影响过于夸大也是不恰当的198。在诉讼中，社团力量企图以舆论影响诉讼结果的游说活动，在一定限度和方式内也是应被允许的。甚至从英美国家违宪审查制度的经验看，尽管法院的判决可能与舆论的方向相反，但民间舆论和社会思潮从来都不可避免地是影响一个宪法判例的重要因素。在美国有一种被称为“法庭之友”的诉讼游说形式。一切个人或机构作为案件的非当事人，均可以法庭之友的身份向法庭提交“辩护状”，来表达他们的观点和舆论的支持。这种辩护状的提交是对舆论的容纳，但并不在正式庭审程序之内。如著名的“美国公民自由联合会”在很多它支持的宪法性诉讼案中，都向最高法院提交过这类文件。在堕胎问题上，甚至连里根政府也曾以“法庭之友”的身份，向最高法院递交反对堕胎的“辩护状”。公民社团和公民个人当然也可通过其它方式来表达意见，意图影响诉讼结果。在美国史上著名的冤假错案——罗森堡夫妇叛国罪一案的审判中，法庭甚至收到了来自全美公民和社团的一百多万封电报和信件，要求释放罗森堡夫妇。公民们没有相忘于江湖，而是发出它力量雄厚的声音，但并没有学者认为这就是在干扰司法独立。
144 霍布斯《利维坦》，中译本，商务印书馆 1985 年，P132。“利维坦”一词来自《旧约》中的一种巨兽。
央编译出版社 2004 年 4 月。
146 《旧约·创世纪》第 1 章 26 节。
147 霍布斯《利维坦》引言，中译本，P2。
148 《旧约·希伯来书》第 6 章 16 节。
149 同上，13 节。
150 《旧约民数记》第 14 章 18 节。
151 《旧约·希伯来书》第 11 章 1 节。
152 汉斯·约纳斯《奥斯维辛之后的上帝观念》，华夏出版社 2003 年。
的政治哲学。
154 《旧约·诗篇》第 89 章 33、34 节。
155 列奥·施特劳斯《<创世纪>释义》，《道风：基督教文化评论》第 15 期，及刘小枫、林国基的相关论述。
156 《旧约·创世记》第 9 章 9 节、13 节。
157 参见肖滨《在约法之下——创世记和出埃及记的政治哲学解读》，《现代政治与传统资源》，P85。
158 《旧约·创世记》第 21 章 22 节—32 节。
159 《旧约·民数记》第 30 章第 2 节。
年 6 月。
161 《基督教圣约传统》，曹志编译，《政治神学文选》（第二版），范亚峰编辑，2005 年内部交流刊物。
162 同上，P37。
163 同上，P27。
164 《旧约·创世纪》第 17 章 4—11 节。
165 1645 年，马萨诸塞共和政体的创始人约翰·温斯罗普，在其对议会演讲时明确了这一区分。他说人的自由是双重的自由，圣约的自由是一种道德的自由。没有它，权威、公义和诚实就不能存在。见前注《政治神学文选》（第二版），P55。
166 《序言》，克林顿.罗西特，《美国宪法的“高级法”背景》，爱德华.S.考文，三联书店 1997 年 11 月。
167 参见笔者《江湖横议：江湖上的盟誓》，《不服从的江湖》，上海三联书店 2003 年。
168 前注《基督教圣约传统》，P44。
169 前注《基督教圣约传统》，P46。
170 同上，P60。
171 《周礼·秋官·大司寇》，引自刘军宁《联邦主义：自由主义的大国方案》。
172 洛克《政府论》下篇，中译本，商务印书馆 1994 年，第 21 节，P15－16。
173 诺齐克《无政府、国家与乌托邦》，P19，中国社科出版社 1991 年。
174 李梅《权利与正义：康德政治哲学研究》，P234，社会文献出版社 2000 年。
175 在 2005 年底的“基督教与宪政”讨论会上，秋风提出他对宪政的定义，即追求原则的政体。所谓原则和笔者所讲的在先的价值约束基本是一致的。
176 陈奎德《近代宪政的演化》，观察网站。
177 钱永祥《关于西方宪政思想根源的一些想法》，《纵欲与虚无之上——现代情境里的政治伦理》，P150，三联书店 2003 年。
178 参见本书第七章《宪政与联邦主义》。
179 刘军宁《联邦主义：自由主义的大国方案》，《自由与秩序：中国学者的观点》，P115，中国社科出版社 2002年。
180 季卫东《宪法的妥协性——对联邦主义和社会整合的看法》，《宪政新论》，P163，北京大学出版社 2002 年。
181 阿克顿《自由与权力》，侯健、范亚峰译，P379，商务印书馆 2001 年。
182 韦德·罗比森《休谟与宪政》，P54，《宪政的哲学之维》，三联书店 2001 年。日本法学家美浓部达吉在《宪法学原理》（P124，中国政法大学出版社 2003 年 7 月）也曾提出类似的问题，“为什么一经缔结契约，就不能不永久受拘束？为什么迄于子孙，亦有约束力？”。
183小詹姆斯·R·斯托纳《普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，秋风译，P147，北京大学出版社 2005 年 5 月。霍布斯所谓的信约，类似合同法上的“诺成性的契约”，是指针对未来达成的承诺。
184 财产性的惩戒相对而言是一种软约束，为了使其变成硬约束，很长时间内，法律史上唯一的办法是不断提高财产责任，直至刑事处罚，来增强“刀剑”的力量。19 世纪后各国针对人身的刑事处罚手段，在财产责任中被逐步废除。但最近针对国内普遍的拖欠民工工资的问题，似乎无计可施。学界和舆论又重新出现将恶意欠薪者入罪的主张。如 2005 年深圳曾建议全国人大常委会在《刑法》中增设恶意欠薪罪，追究恶意欠薪者刑事责任。2006 年 1 月 12 日，深圳 8 名欠薪老板被刑事拘留，国家劳动和社会保障部法制司官员对媒体表态说，“劳动者的工资报酬为私有财产，全国人大正研究在《刑法》等法律中增加欠薪逃匿罪，保护劳动者的劳动报酬权，在相关法律出台前，深圳的做法值得全国推广。”参见《新京报》、《南方都市报》、《燕南都市报》、《成都商报》等大量媒体报道。
个问题的回答才构成了宪政主义。
186 高全喜《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，P271，北京大学出版社 2003 年 6 月。
187 《老子》第 25 章，杨鹏校注。
188 参见王涌：《论宪法与私法的关系》，北大法律思想网“法学文献”。
189 A·G·盖斯特《英国合同法和案例》，P4，中国大百科全书出版社 1999 年。
190 亚当·斯密《国民财富的性质和原因研究》，P87，商务印书馆 1992 年。
192 季风《民俗漫画之百谣图》，成都时代出版社 2003 年。
193 赵晓力《中国近代农村土地交易中的契约、习惯和国家法》，《北大法律评论》第 1 卷第 2 辑，1999 年。
194 李强：《宪政自由主义与国家建构》，《宪政主义与现代国家》，三联书店 2003 年。
195 詹姆斯·M·伯恩斯《民治政府》，P295，中国社科出版社 1996 年。
196同上，P292。
197 赦思《非营利组织与民主》，《市场社会与公共秩序》，P362，三联书店 1996 年。
言。
2006 年初于成都大学。
2011 年 10 月完成修订。
——摘自《宪政主义：观念与制度的转捩》
